第三方支付管理办法法律位阶亟待提升

赵鹞

第三方支付行业从发展之初即成为社会关注的焦点，在其有限的发展历程中一直保持高速增长的态势，目前已成为支付领域不可或缺的重要组成部分，有力推动了支付行业的创新。而伴随着该行业新利益主体的不断加入，相关利益格局也在逐步发生着变化，在此过程中，诸如法律风险、金融安全风险、信息风险等多方面问题也随之相伴而生。中国人民银行在历经多次行业监管制度的探索后，于2010年出台了《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《管理办法》）与《非金融机构支付服务管理办法实施细则》（简称《实施细则》），由此正式确立了央行作为第三方支付行业监管主体的地位。伴随以《管理办法》与《实施细则》为核心的规范性文件的监管调整，第三方支付行业日渐成熟，其市场行为逐步走向规范。

但基于中国现行立法体制，央行依据《管理办法》向第三方支付企业颁发牌照的行政审批行为的合法性一直受到来自专家学者的质疑。他们认为在法理上，央行并不完全符合法定授权的主体要求。根据我国《行政许可法》第十四条、第十五条规定，除国务院以行政法规，省、直辖市政府有权设定一年临时许可权限外，包括国务院直属部门在内的其他地方政府并无设定行政许可的法定权限。且《行政许可法》第十七条也明确规定：除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件不得设定行政许可。因此，央行作为国务院直属部门颁布的《管理办法》属于部门规章，严格意义上无权设立关于第三方支付行业准入的行政许可制度。

央行关于第三方支付业务行政许可权限的尴尬境地亟须解决。虽然市场经济的高速发展，会促使监管当局对处于过渡阶段下的新兴产业实施相对适度的监管原则，政府也会对有关监管规定的效力层级保持相对宽容的界定立场，以鼓励新兴产业在创建之初获得迅速成长。但第三方支付行业的增长速度与市场规模，理论上已经超越相关机构实施适度监管的界限。如果继续维持《管理办法》的现有法律位阶，将不利于维护央行作为第三方支付行业监管主体的权威性，从法律角度而言，更会引发行政诉讼等法律风险。因此，结合现实的行业发展状况与监管需求，借鉴成熟市场经济国家的支付监管体系建设的有益经验，我国立法部门应当将《管理办法》的法律位阶由部门规章上升至行政法规，且应尽快推动最高人民法院出台相关司法解释，确定央行监管主体的地位。

相关立法建议

由部门规章上升至行政法規。作为部门规章的《管理办法》在法律意义上的现实履行或是可能引发的法律后果，均存在障碍与风险，且针对规模与影响力日益发展的第三方支付行业，实践已经表明，单纯依靠中国人民银行的监管仍不足以管控行业风险与保证资金、信息安全。将《管理办法》由部门规章上升至行政法规，由国务院授权中国人民银行监管，并要求相关部门予以配合，在立法中对相关主体赋予与之相称的权利义务，不仅是符合法理与现行法律体系要求的需要，更是行业现状与保证行业未来健康有序稳定发展的需要。

推动最高人民法院出台相关司法解释。中国现行立法流程决定了提高《管理办法》立法位阶不可能在短期内完成，在这段时期内，通过现实判例推动最高人民法院出台相关司法解释是提高央行监管权威性的最有效方法。虽然我国不属于英美法系，但最高人民法院通过现实判例出台的司法解释在实践中仍具有很重要的指导意义，可确定央行作为行政许可主体的地位，初步解决其与《行政许可法》所要求立法位阶不符的尴尬局面。

对第三方支付行业资格准入

实施行政许可的现实理由

第三方支付行业在高速发展的同时，暴露出背后隐藏的风险，如不通过提高《管理办法》立法位阶等方式加强监管并肯定央行监管主体的地位，可能导致监管缺位情况的出现，进而引发不可控的市场失序。

金融稳定风险。第三方支付机构与银行业等金融机构之间互为补充、互相推动，形成了密不可分的系统网络，风险一旦发生，所波及的市场范围与受众主体均十分广泛，可能引发支付服务市场秩序混乱，影响金融稳定与安全。

资金风险。支付机构在业务中形成大量备付金，这一特点决定了资金安全引发的风险应当得到特别重视。在监管缺位时期，持有巨额资金流的第三方支付企业中，出现擅自挪用备付金直接进行风险较高的实业投资与证券投资等情况，甚至某些第三方支付企业借助支付平台从事洗钱等犯罪行为，严重危害客户资金安全与市场经济秩序。

信息泄露风险。由于行业本身的独特性，支付机构在业务开展过程中会接触到大量客户信息，如果不对企业本身实施行业准入的行政许可制度，强迫其配置安全有效的客户信息认证与保全系统，可能导致客户信息泄露的严重后果。而在不受强制监管的情况下，有些企业甚至会出现利用出售客户信息以获得非法收入的情况，导致消费者权益受到严重损害。

第三方支付行业的西方监管体例

成熟的市场经济国家，如美国、欧盟等，其第三方支付行业发展十分成熟，我们可借鉴其在发展过程中的有益经验，结合我国实际需求，有效构建第三方支付行业监管体系。

美国监管体例。美国政府是世界上最早建立关于电子商务领域监管体系的国家，其对相关支付行业的监管经验也最为丰富。而通观美国电子商务与支付行业的立法史，会发现即便是在最尊重市场经济资源配置规律的美国，有关政府也毫不犹豫地选择将其纳入国家级别的立法监管序列。

1997年美国政府就在国家层面率先颁布了《全球电子商务纲要》，这是全球第一个官方正式发表的关于电子商务立场的文件。到1999年美国统一州法全国委员会（Nation Conference of Commissioners on UniformState Laws）通过了《统一电子交易法》（Uniform Electronic Transactions Act），这个法案确定了电子签名的法律效力，排除了电子商务的障碍，使电子商务的发展得到了保障。其后，美国众议院法律制定委员会（The House of Judiciary Committee）在同年10月通过了《全球及全国商务电子签名法（草案）》，成为各州在州际（国际）电子商务场合使用电子签名的法律基础。

虽然在美国的立法体例中，并未专门制定针对第三方支付行业的法律，而且在国家与州的之间，对第三方支付行业的监管还存在一套双轨制系统，但是，即便如此，在最高立法级别的规范性文件中，却始终存在着各类涉及第三方支付业务的核心条款。

欧盟监管体例。欧盟也是最早建构关于电子商务与支付行业监管体例的组织之一，其在1997年就颁布了一部法规《欧洲电子商务行动议程》，专门指导电子商务活动。其后，1998年11月发布了《发展电子商务法律框架之指令》（Legal Framework for the Development of Electronic Commerce），希望清除欧盟范围内对电子商务造成阻碍的法律，指导会员国修改法律，促进电子商务的发展。而为了保障电子签名的法律效力，欧盟的电信部长理事会又于同年公布了《电子签名指令》，促使建立一个完整的电子签名法律认证体系，和有利于电子签名推广的环境。2000年，欧洲议会通过了《欧盟电子商务指令》，该指令对欧盟所有成员国都有约束力，致力于对电子商务作出综合性的规范。

从第三方支付行业的监管体例上进行比较，欧盟与美国存在明显的不同，欧盟的监管体例有直接关于第三方支付企业准入方面的规定，具体到有关法律规定，即指欧盟的第三方支付企业要想提供第三方支付服务，必须要取得银行业的营业执照或者电子货币企业的营业执照才能进行。而上述有关法律直接授权欧洲中央银行作为监管主体，同我国的监管机构相一致。

综上所述，通过结合现实中的风险考量，并考察西方发达国家相关立法的经验，我们会发现无论采用何种监管体例，将第三方支付业务作为重点监管对象，并在最高层级的立法文件中将其体现是对行业最有效管控的方法。作为发展中国家，我们更应当注重有关立法文本的制定，提升《管理办法》的立法位阶，并尽快出台相关司法解释，以维护监管机关的权威性，构建合法合规、高效有序的监管体系。

（作者为中国政法大学互联网金融研究院研究员）