PPP项目资产证券化“基础资产”中“特许经营权”的法律问题研究——以“云南水务水费收费权资产支持专项计划”为例

（暨南大学，广东 广州 510000）

PPP项目资产证券化“基础资产”中“特许经营权”的法律问题研究
——以“云南水务水费收费权资产支持专项计划”为例

管辉寰

（暨南大学，广东 广州 510000）

PPP项目资产证券化中大量涉及如高速公路收费权、供电收费权、污水处理收费权等依行政许可所取得的特许经营权，这些权利在资产证券化中要作为“基础资产”仍缺乏法律依据，目前相关项目的开展主要依托于证监会在监管问答中给出的意见。为应对这一法律矛盾，一方面在国家大力推动PPP项目的背景下可以有序地调整修改相关上位法，清除资产证券化过程中由法律空白或法条陈旧带来的障碍，另一方面可以借鉴“云南水务ABS”项目，以原始权益人增加内部增信条款的方式对冲潜在风险。

PPP项目资产证券化；ABS；基础资产；法律研究

一、我国PPP项目资产证券化中“基础资产”现状与存在的法律问题

截至2016年第二季度末，全国PPP项目入库总计8042个，项目额度金额超9.3万亿元，无论从财政部或国家发改委在PPP项目上的发文频次与数量来看均呈现几何式的发展。但根据财政部2016年10月公布的数据PPP项目库中项目实际落地率不足60%，这主要是由于PPP项目的融资方式过于单一且退出机制尚不明确，尤其国发办2015年第42号文件中明文禁止了“融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目进行变相融资”①，这促使项目退出机制的选择范围进一步缩小，多数中标企业需要完成大量前期工作来确保项目运行的稳定性，因此PPP项目与资产证券化相结合便成了实践中可行性最高的一个方案。但ABS的前提要求是“基础资产”的“真实出售”，而PPP项目能否将未来预期收益权进行转移在法理上尚待论证，囿于我国现行《公司法》并未明确规定可设立SPC(特殊目的公司)，因此实践中一直以信托计划、资管计划的形式来承担SPV的职能。进一步而言，PPP项目的资产证券化转让的是收益权，这导致了一个潜在的法律悖论：一方面PPP项目在运行当中，相应的基础设施尚未建设完成或尚未投入使用，其未来预期收益尚不确定，是一种将来金钱债权②，另一方面SPV要求的是所有权的转移，而PPP项目中收益权主要来源于不可转让的政府特许经营权。

二、对“云南水务ABS”中“基础资产”的法律问题分析

1、“云南水务ABS”项目概况

“云南水务”项目的原始权益人为景洪市给排水有限责任公司以及晖泽水务（青州）有限公司（需要指出的是这两家公司的实际控制人或第一大股东均为云南水务投资股份有限公司）。管理人为开源证券股份有限公司，基础资产为景洪市的自来水供水及污水处理收费权以及山东青州地区的自来水供水收费权，以其所产生的现金流作为第一还款来源。增信方式包括：(1)优先次级分层；(2)云南水务对专项计划提供差额支付承诺；(3)云南水务对期限为4-9年的六档优先级证券提供回售和赎回承诺；(4)对原始权益人的收款账户进行监管并设置现金流转付机制。

2、“云南水务ABS”中“特许经营权”的法律问题

从被最高院作为指导性案例的海峡银行五一支行诉长乐亚新一案来看，我国法律实践中将污水处理权作为特许经营权的一种，但特许经营权在我国现有相关法律中并未明确规定其“可否转让”“如何转让”，最高院对该案的指导意见中仅指出“污水处理收费权允许质押”③，这与“特许经营权的转移”是两个概念。而依据我国《行政许可法》第9条，除法律法规规定依法定条件和程序进行转让外，已取得的行政许可不得转让，同时从发改委等2015年第25号令来看，现行制度中对“特许经营权”的转让仍处于一个法律上尚未明确的点，因此云南水务公司取得的污水处理权很难作为基础资产的一部分实现真实出售。在项目顺利开展的前提下并无问题，但设置基础资产是通过真实出售达到风险隔离的目的，由此而言，“云南水务ABS”在这一点上仍存潜在的风险。

3、“云南水务ABS”中“收益权”的法律问题

该收益权应做广义理解即包括由供水、污水处理实现的收费权，同时也应当包含未来由于政府违约或情势变更导致特许经营权被撤销或无法实现所获得的追偿权。收费权是一种我国法律尚未规定的“未来债权”，其本质与民法所规定“除违反当事人意愿及法律规定外均可转让”的实际债权不同，而PPP项目中大量存在相应基础设施尚未建成的情况，之前如“莞深收费”项目，广发证券以“投资协议”的形式绕过这一问题。在“云南水务”项目构建中，则依据财政部2014年第151号文件《污水处理费征收使用管理办法》与2016年二季度证监会的《资产证券化问答（一）》，要指出在该文件中证监会以“费”代“权”巧妙地回避矛盾④，试图在不触及目前法律空白的情况下推动PPP项目与ABS项目的发展。而所述的追偿权是基于行政许可的被撤销，依照我国《行政法》行政许可的对象是行政相对人，故该权利应当由具体行政行为的相对人行使且不得转让，在这一点上与“特许经营权”是相对应的。面对这一矛盾，“云南水务”项目中原始权益人采取差额支付、回购承诺与现金流转付机制来试图抵消在收费权问题上可能出潜在风险。

三、对PPP项目中特许经营权作为“基础资产”适格性的法律意见

该问题源于我国目前“一行三会”分业监管体系与混业经营现状的矛盾，体现在资产证券化上为《证券法》《信托法》《保险法》三部同一位阶的法律对此均进行了规定，导致法律监管上的冲突。如我国《信托法》在“信托财产”一章中对禁止流动与限制流通的财产如何处理进行了明文规定⑤，但《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中又将未限定的“应收账款”“不动产收益权”等划入基础资产的范围；保监会《资产支持计划业务管理暂行办法》则没有通过明确列举只是概括性的设置四个条件来圈定⑥。从位阶而言，《信托法》理应作为上位法，但实践中开展PPP项目资产证券化更多依据央行与银监会、证监会、保监会制定的三部相关规章制度来操作。但对于其中与《信托法》乃至《行政法》相悖之处有意或无意的忽略极易造成之后投资者潜在的损失，这也是部分学者提出统一在资产证券化上相关的法律法规、明确由《信托法》作为上位法甚至尝试改现行“一行三会”分业监管为“大金融业统一监管”的模式。从宏观角度出发，这样的建议缺乏实践上的可行性，更多仅停留在学术探讨的层面。针对“特许经营权”作PPP项目资产证券化基础资产的问题上最为直接有效的方式是通过统一法律规定与改进运营方式两方面相结合，具体而言：其一，借《证券法》修法在即的契机对《行政法》当中有关特许经营权相关法条一并修改，这并非将特许经营权的转让完全放开，而仅将其中用于PPP项目资产证券化的部分以注册制或备案制的形式有条件的开放作为能“真实出售”的“基础资产”；其二，明确一旦政府违反“诚实守信”原则，企业由此获得的追偿权应一并移交SPV，避免出现企业进入破产清算后已转移的收费不能再纳入清算范围，但尚未转移及上述追偿权被纳入清算，致使该资产支持证券的投资者权益受损；其三，借鉴“云南水务ABS”项目通过增设内部增信条款的手段，让原始权益人在计划说明书中增加补偿条款、回购条款与即时的现金流转机制来应对由法律缺失所造成的潜在损失。由此可以修补在实践中的漏洞且形成一个相较完整的运行体系，在一定程度上能够避免再次出现“平安银行ABS”因法律规定不明确等原因试图绕开监管却最终被叫停的情况再次发生。

注解

①《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》第十三条与《财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》第六条均将政府通过地方性融资平台进行回购等“保底条款”列为禁止项目。

②最高人民法院在2015年320号通知文件中指出“根据《中华人民共和国物权法》相关规定规定因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的‘应收账款’的范畴。”

③2015年第11批指导案例第53号中最高院在论述关于污水处理项目特许经营权能否出质问题时特别指出：“污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。”

④2016年5月13日《资产证券化监管问答（一）》。

⑤《中华人民共和国信托法》第十四条。

⑥《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第一章第三条与《资产支持计划业务管理暂行办法》第二章第八条。

[1]黄珍华：PPP项目资产证券化退出机制的法律分析[J]，《研究与探讨》，2015（11）.

[2]苏中康、王震：信贷资产证券化及其法律风险的控制[J]，《南京工程学院学报（社会科学版）》，2016（9）.

[3]廖凡：竞争、冲突与协调——金融混业监管模式的选择[J]，《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2008（3）.

[4]张馨如：我国引入PPP项目资产证券化融资模式的法律问题探究[D]，华东政法大学硕士学位论文，2016.

[5]陈阵香、陈乃馨：PPP特许经营协议的法律性质[J]，《法学》，2015（11）.

[6]林诚二：将来债权让与通知之时点[J]，《台湾法学杂志》，2009（1）.

[7]纪慧松：资产证券化中风险自留及其豁免的法律规制[J]，《金融理论与实践》，2016（9）.

（责任编辑：史二霞）