保函国别风险的专业管理

文/朱宏生

保函国别风险的专业管理

文/朱宏生

该文作者结合丰富的实践经验认真总结了境外承包工程项下保函的国家风险，有很强的借鉴意义。不同类型、不同地区的项目使用的保函具有不同的特点，业务人员需要加强对基础交易项目的了解，在实践中不断增强风险控制能力。加强对保函申请人的信用风险、项目履约风险以及业主所在国的政治风险的评估，并采取风险控制措施，是防范保函授信风险的根本之道。

从专业角度来说，保函规则不统一是保函领域的现状。独立保函虽然已经成为国际保函的主流形式，在国际工程承包领域被广泛使用，但保函受各国传统担保法的影响较大，具有成熟独立保函法律制度的国家仍然不多。联合国国际贸易法委员会于1995年颁布的《独立担保和备用信用证公约》截至目前仅有8个缔约国：白俄罗斯、厄瓜多尔、萨尔瓦多、加蓬、科威特、利比里亚、巴拿马和突尼斯。非洲商法协调组织目前有17个成员国，该组织已批准实施了《担保统一法》。该《担保统一法》借鉴国际商会《见索即付保函统一规则》制定了独立保函制度。美国《统一商法典》在其第五篇统一规范了商业信用证和备用信用证，其中的备用信用证在功能上类似于独立保函。该篇已被美国各州议会批准。英国通过判例采用信用证的规则处理独立保函。法国《民法典》对独立担保做了明文规定，但仅有几条简单规定。部分中东国家，如巴林、科威特、阿曼等国，在其监管文件中明确规定保函具有独立性，银行不得依据保函申请关系或基础交易关系拒绝付款。我国最高人民法院2016年11月颁布实施了《独立保函司法解释》，系统规范了独立保函的主要问题，已经走在了世界的前列。更多的国家没有成文的法律规定，只是在法院审理案件时通过承认当事人的意思自治来承认独立保函的效力。

国际商事的发展需要规则的统一。信用证和保函作为国际贸易和涉外承包工程使用的常用工具，需要规则的国际化和统一化，但保函在这方面的进展并不如人意。国际商会致力于推广使用《 见索即付保函统一规则》，从1992年国际商会第458号出版物（URDG458），到2010年国际商会758号出版物（URDG758），《见索即付保函统一规则》的推广使用已经取得了较大进展，但URDG758的使用率仍然不高，《见索即付保函统一规则》仍然有较大的发展空间。据国际商会保函工作组调研，并未发现《见索即付保函统一规则》与适用法律冲突的案例。国际商会保函工作组定期搜集各国《见索即付保函统一规则》使用情况的报告显示，各国对规则的推广使用还是很快的。《见索即付保函统一规则》作为独立保函的规则，对保函实务的各个方面均有清晰的规定，推广使用《见索即付保函统一规则》对减少不必要的争议，规避保函的法律风险具有重要的意义。

现阶段，我国涉外承包工程领域适用境外法律，或不约定适用《见索即付保函统一规则》也不约定适用法律的保函还有相当比例，保函通过当地银行转开的情况也比较多见。因独立保函法律制度的不成熟，以及国际规则未得到普遍使用，有的地区保函格式不规范，保函条款模糊不清甚至互相冲突的情形屡见不鲜。随着“一带一路”倡议的落地，涉外承包工程和境外投资领域保函的需求越来越多。我们需要不断总结研究“一带一路”国家和地区保函法律和实务特点，增强风险防范能力。例如越南央行在2015年6月26 日发布的有关银行保函的新文件规定：开给境外主体的保函当事人，可以选择适用法律，也可以适用《见索即付保函统一规则》等商事惯例；如未约定适用法律，依越南传统规则，适用债权人登记总公司所在地法律，对保函而言就是受益人登记总公司所在地的法律。因此，对开往越南的保函应坚持适用《见索即付保函统一规则》，以利于维护中国公司和银行的利益。印度最高院2016年 Unions of India&ANR. v M/s Indusind Bank &ANR. Civil Appeal Nos.9087-9089 of 2016号判决，顺带提及的2013年1月18日印度合同法第28条修改生效之后，如果保函规定的期限自产生或不产生某一消灭或解除一方当事人责任的事件之日起不足一年，则为无效规定等，也值得关注。加强对不同国家有关的保函法律制度和当地相关实务的研究，对增强保函风险控制能力大有裨益。

朱宏生系国际商会保函工作组专家，中国国际商会保函专家组副组长