东道国强推外资国有化的法律对策

摘 要 自20世纪80年代以来，发展中国家对外国投资的态度发生了巨大变化，纷纷制定或修改本国的外资法律，并积极向外缔结双边或多边的投资条约。我国学者也曾对外资国有化及其补偿问题有过较为集中的论述，但是随着赫尔原则的出现以及针对外资实施国有化现象的逐渐减少，有关国有化问题的探讨也逐渐减少。然而，仍有一些国家以国有化作为国家实现经济发展目标最为直接有效的手段。2000年以来，许多国家开始加强对能源和矿藏的控制并走上了能源国有化道路，此前，津巴布韦政府就表示将接管津国境内所有的钻石矿开采活动。解决国有化对外国投资者造成的影响并提出相应的法律对策是目前国际投资法中值得探究的一个问题。

关键词 国有化 国际投资 征收 争端解决

作者简介：叶素烁，上海大学法学院国际经济法法学硕士研究生，美国康涅狄格大学法学院知识产权LLM在读。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.263

2016年2月22日，津巴布韦政府宣布将该国境内所有的钻石矿收归国有。津国政府认为现存的矿业公司实际上是在掠夺国家财富，因此国家必须垄断钻石行业，并由政府接管所有的钻石开采活动。行业组织Kimberley Process的数据显示，津巴布韦是全球第八大钻石生产国。津巴布韦此次国有化行为影响到来自南非、中国、俄罗斯、阿联酋等多国外国投资者总计数亿美元的投资。

对此，尽管津巴布韦政府给出“减少非法钻石交易”“增加政府财政收入”等多个理由，但这一国有化行为仍引发投资者对津巴布韦投资风险的疑虑。

国有化是指国家对原属私人或外国政府所有的财产，采取收归国有的强制性措施。国际法学会（Institut de Droit International）曾于1952年的会议上采取了如下定义：“国有化是通过立法行为和为了公共利益，将某种财产或私有权利转移给国家，目的在于由国家利用或控制它们，或由国家将他们用于新的目的。”很显然，津巴布韦此次采取的一系列本土化措施已构成国有化行为。

一、津巴布韦“本土化”措施的演变

2008年，津巴布韦总统就签署了议会通过的《本土化和经济授权法案》。该法案规定，在津所有企业必须实现津国人控股51%以上，特别是外国人和白人拥有的企业必须将51%的股份出售给当地黑人或津政府。

2010年2月，津巴布韦政府发布《本土化和经济授权规程》，进一步明确了具体操作方式和步骤。其中规定，凡资产超过50万美元的企业未能达到本土股份权益超过51%的，应当自2010年3月1日起限期45天报送股权分配变更方案。2011年3月，津政府出台矿业领域本土化实施细则，要求所有矿业企业（不区分资产规模）在6个月之内完成本土化实施计划。同年10月，津政府颁布制造业的本土化实施细则，要求资产在10万美元以上的制造业企业在4年内要完成本土化。

2015年，津巴布韦对《本土化和经济授权法案》作出修订，将相关权力由此前的全部集中于津本土化部长，并明确了颁发本土化证书的时限要求。同年12月，津政府发布本土化和经济授权法实施框架、程序和指导方针，该指导方针重申了津巴布韦所有企业中，当地企业或当地人必须持有51%股份的政策，但对于不同行业则是区别对待。此次发布的方针中还同时规定了所有尚未提交本土化实施计划的企业应在2016年3月31日前提交计划。紧接着，2016年3月22日，津巴布韦内阁通过决议，要求现有的未能达到本土化要求的外资企业必须在3月31日前提交本土化实施计划，否则企业只能选择本土化或者关闭。这一决议对外资企业在津发展产生了一定影响。以至于总统穆加贝不得不在随后发布的澄清声明中重申，在经济领域实施本土化是为了把经济主权掌握在黑人手中，从而使他们可以在国民经济中发挥更大作用。

可见，从2008年以来，津巴布韦政府一直在推行本土化法案，且其核心要求（51%的股份必须由本地人持有）从未改变，但由于各种原因，该法案未得到全面实施。

二、津巴布韦本土化“措施”对中资企业的影响

中国是津巴布韦的主要投资来源国之一，受津巴布韦“本土化”措施影响最大的很可能是中国企业。从中国驻津大使馆经商参处公布的中資企业名录上看，不少中资企业投向了必须立即实施本土化的资源行业（例如从事矿业的多家公司），多家企业投向了只能由津国本地人投资的保留行业（例如从事农业和烟草业的多家公司），也有一些企业的投资可能属于可以在5年期限内逐步本土化的行业（例如从事水泥、自行车等行业的公司）。

从相关信息看，在津中资企业的生产经营已经受到了影响，也受到广大企业的关注。在2015年6月举行的中资矿业企业座谈会上，与会企业讨论中资矿业企业在津面临机遇、困难和挑战，并对津本土化政策、政策多变等共性问题做了重点探讨。在2016年的中资矿业企业座谈会上，驻津大使馆参赞也表示津政府近期出台了一系列新的政策措施，我国个别矿企已经受到了不同程度的影响。

虽然津政府并非无偿征收中资企业中的中方股份，而是由国家本土化和经济授权基金等基金或者津巴布韦矿业发展公司等企业购买股份，但鉴于股份转让的强制性、时限要求以及潜在受让主体的有限性，中资企业的中方股东在“非市场”的出售交易中处于明显劣势，股价很可能被低估，甚至难以收回投资本金。因此，如果本土化法案被强力推行，中国投资者或将遭受严重损失。

三、 外国投资者面临东道国“国有化”的法律对策

（一）寻求当地救济

一般而言，除非有相反约定，东道国与外国投资者之间的争端一般由东道国国内法院处理。由于投资争端往往与投资所在国有着最密切的联系，因此法院通常会面对法律冲突问题。

然而，从投资者角度来说，由东道国法院来解决投资争端可谓隐患重重。首先，无论自身对错，投资者总会担心法院有失公正，毕竟被诉的是法院所属国。多数国家的法院难以做到司法独立，其审判结果很容易被行政干涉或被法官对国家的司法忠诚感左右。当案件涉及的钱款数额较大时，这种情况尤为严重。endprint

根据津巴布韦法律规定，外国企业在津国从事采掘业的，必须与本地企业合资，由本地企业占过半股份，才能获得合法经营资格。然而在实际操作中，绝大多数钻石矿企的管理权和决策权依旧掌握在外方投资者手中。正因为如此，此次津国的国有化行为对外国投资企业产生了巨大影响，很多企业准备拿起法律武器，通过法庭诉讼维护企业合法权益。

中国也是津巴布韦利用外资的主要来源国之一。根据1996年签订的中津投资保护协定，中国投资者在津境内的投资和与投资有关的活动应受到公平和公正的待遇和保护；津国不应对中国投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施，除非符合为了公共利益、依照国内法律程序等条件；如涉及征收补偿额的争议，可应投资者的要求，将争议提交专设仲裁庭（已经向津国法院起诉的除外）。

（二）申请国际投资争端解决中心仲裁

国际投资解决争端中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， 简称“ICSID”）是国际上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构。

迄今为止，津巴布韦在ICSID被诉三次，于2005年立案的Bernardus Henricus Funnekotter案是少有的仲裁庭判令东道国返还财产以及判令赔偿精神损失的投资仲裁案件，对于分析津巴布韦目前的“本土化”政策具有一定参考价值。津总统穆加贝推行土地改革，试图将土地从白人手中转移给本土黑人，最初是自愿买卖，后来变为附有补偿的征收，到2005年发展为没有补偿。申请人的土地有22%被黑人定居者侵占。到2005年，津政府取走了申请人对其大部分土地的所有权，申请人仅能以“被许可人”名义占有土地。

仲裁庭认为，转移所有权即构成征收，而且该案中的征收没有经过正当程序且是歧视性的。仲裁庭还裁定津巴布韦违反了公平公正待遇，因为津政府多次向申请人承诺其投资不会被征收，投资者因而具有合理期待。且津国“以种族划线”的做法违反了国际社会作为整体的根本利益。结合本次津巴布韦的国有化行为，关于投资者对争议是否能够提交ICSID仲裁的问题，主要看是否满足三个前提条件：

1.有关争议是直接因投资而产生的法律争议。

2.争议当事人必须分别是公约缔约国和另一缔约国国民。

3.争议当事人同意将争议提交ICSID管辖。

如果在将来，中国投资者将此争端诉诸ICSID，前两个条件无疑是满足的。唯独在第三个条件上，将有可能遇到难题。因为在前述Bernhardvon Pezold and others v. Zimbabwe案的裁決中，就不止一次提到津政府是不同意将争议提交仲裁庭的。

四、结语

上述Bernhardvon Pezold and others v. Zimbabwe案对于未来外国投资者诉诸ICSID仲裁具有重要意义。津国的本土化演变进程以及该案都说明了其国有化行为长时间存在，并且很可能违背双边投资协定中的征收、公平公正待遇等条款。当然，仲裁庭是不受先例约束的，但其时常检验并且提及先例。

海外投资风险已成为必须考量因素，尤其当一国以公共利益为出发点开始实施国有化行为时，外国投资者更需要谨慎对待。2016年，我国对境外企业进行的非金融类直接投资累计达11299.2亿元人民币，同比增长53.7%。但从中国近几年的对外直接投资情况看，有相当部分投资流向了政局不稳、法制不健全、非商业风险较高的国家和地区，又有很大一部分投向能源资源、基础设施等投资规模大、周期长、各种关系复杂敏感的行业，由此产生争议和遭受损失的项目越来越多。因此，中国的海外投资者更应该提高警惕，防患于未然。此次津国政府宣布国有化，也应为大量中国海外投资者敲响警钟，并积极思考如何防范此类风险。

参考文献：

[1]中国驻津巴布韦大使馆经商参处网站：http：//zimbabwe.mofcom.gov.cn.

[2]Jacob Greenberg ICSID tribunal orders Zimbabwe to return expropriated farms， at http：//www.iisd.org/itn/2016/05/16/icsid-tribunal-orders-zimbabwe-to-return-expropriated-farms-bernhard-von-pezold-and-others-v-zimbabwe-icsid-case-no-arb-10-15-jacob-greenberg/.

[3][德]鲁道夫·多尔查、克里斯托弗·朔伊尔著.祁欢、施进译.国际投资法原则.中国政法大学出版社.2014.

[4]任清.海外投资的条约保护：规则、案例与对策.海外投资与出口信贷.2015（5）.endprint