论农地流转改革背景下土地发展权的权利归属

徐志强

内容摘要：土地发展权的归属是伴随着农地流转改革需要明确的前提性命题，农地发展权的权利设置需从集体所有权的发展走向中找到在未来整个地权结构中的定位。文章认为应将发展权设置在国家独占的土地所有权之下，区分财产性发展利益和资源性发展利益，并从发展权的价值形成、本土性、实践运行、实现效果等方面论证发展利益的归属，同时对其在国家和农民之间做出合理分配。

关键词：土地流转 国有化 土地发展权

土地发展权是农地流转改革需要明确的前提性命题

党中央《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确指出要“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度”，同时指出改革中要“允许采取差异性、过渡性的制度和政策安排”。与此同时，实践中也存在包括宅基地在内的农地流转诸多的正反争论。不过，在中国城乡土地二元结构所长期凝聚形成的路径依赖和体制锁定影响下，对于土地流转改革设计中诸如“补交土地出让金后允许上市”、“补交土地出让收入获得小产权房的转正”等折射出来的国家对于征地体系的保留和维护的实质均佐证了一个核心问题：政府要确保垄断土地一级市场形成的超额增值利益或者“暗税”。在不动摇和触碰这一实质利益“红线”的前提下，目前的诸多制度探索都属于可以为国家立法所容忍的变通行为。本文认为，在推动土地流转改革的制度变迁之路上，允许制度设计的探索性和过渡性尝试。但是，从破解我国土地二元格局的应然改革方向看，目前提出的改革步骤和方法至少在地权运行的所有制基础上仍然是孱弱的。反思中国土地改革的理论与实践发展张力，核心问题在于打破土地二元权利安排以及统一权利产生的土地利益分享问题，土地流转的改革实际上就是为适应新的社会发展需要，重新配置确立土地分配的利益格局。因此，伴随着打破土地二元结构所形成的发展权的归属问题，是农地流转改革无法回避的一个前提性问题。

农地发展权的地权基础是集体所有权的走向

作为镶嵌在整个土地权利体系中的土地发展权，首先需要从集体所有制和集体所有权的发展走向中找到是在未来整个地权结构中的定位，这是土地发展权在权属设置中的前提性基础。目前学界对我国集体土地所有权的终极走向，概括起来主要有“做实”和“做虚”两种观点：前者认为应当通过做实集体土地所有权来回复集体土地的私权属性；后者认为应当通过“做虚所有权、做实利用权”的方式构造农村地权，并渐进实现农村土地的国家独占。本文认为，对于试图通过做实集体所有权来还原集体土地私权属性的认识，除了客观上存在的集体所有权“被虚化”的基本事实外，表面看言之成理，在理论层面还忽视了三个前提事实：

（一）权利价值前提：土地是资源还是财产

土地资源有限性、不可替代性、不可移动性的特征，导致土地利用存在鲜明的互竞性和“排挤效应”，且不同利用方式下的土地利益千差万别且“此消彼长”，土地利用矛盾的激烈性，需要国家进行一定程度的统筹干预；土地资源价值的整体性和社会性，直接影响着一个社会的基本结构和秩序的安排，这决定了有必要站在社会整体利益角度，将土地的剩余价值控制权信托给政府，来代表人民统筹解决土地利用中效率与公平价值矛盾问题；土地资源具有深厚的历史传承性，承载着强烈的土地文化和伦理。“每一世代都从前代人手中以信托的方式继承自然和文化遗产，然后再为未来世代的信托利益而持有这项遗产”（爱蒂丝·布朗·魏伊丝，2000）。土地的历史传承价值在历史长河中不断流淌，暗示着不能在代内人间进行纯粹的”私权分割”；土地具有伦理性和生态性。伴随着人地矛盾的凸显，土地的资源属性逐渐彰显，土地资源时代已经来临，在一定意义上，土地首先是一种资源，其次才能被看做一种财产。土地利用所蕴含的巨大利益是社会不敢轻易将这种资源型财产放置于任何个人。我们争论土地所有权的最终归属，从土地伦理角度，最终落实到“土地到底是一种资源还是一种财产”以及“土地在多大程度上是一种资源还是一种财产”的认识和思考上。土地伦理“担负着规范土地开发利用行为、稳定土地经济政治和生态秩序、引导土地习俗等功能”（李金庆，2010），承载着人地和谐、生态平衡的基础意义和扩展整个社会共同体边界的根本意义。土地的法律规制，应当改变过去只注重土地经济利益，而忽视土地生态利益，只注重财产属性和忽视资源属性和社会属性的片面观，实现土地利益关系调整中的均衡性，促进土地法的“生态化”发展。土地利用产生的社会性问题和种种制度纠葛，从产权角度根源来自于土地产权的模糊性，这种权利的模糊性反射出土地所有权的公共性、社会性、伦理性和生态性意义和要求，这意义决定了土地所有权的实施资格、不是任何主体能够单个承受的实施成本，“当一项物品的属性难以从产权上了进行一定程度的界定时，其公共产权特性就要求政府体制出面了”（罗必良，2000）。

（二）历史与逻辑前提：集体所有权的权利源与流

从权利源看，我们试图用做实集体所有权方法来拯救集体所有权虚化的努力是在假定它是或者应当是一个私权的前提下进行的。但是集体产权的演变从来不是以一个真正的私权面目出现的，土地的集体化是一个政治逻辑和经济逻辑混合的社会运动。集体所有权对于中国地权发展的作用，既包含着集体主义和社会主义的政治伦理和共同富裕的政治理想、符合特定时期促进农民土地利益发展的实际需要，也明显充斥着农业工业发展不均衡的战略安排和乡村行政控制权的反所有权特征，带有乡村治理和国家控制权实现抓手的功能。在家庭承包制改革后的今天，集体所有权的剩余价值仍然被国家实质掌控。集体所有权事实上的“性质模糊、主体虚位、权能残缺”并不是国家治理上的无意失误而是刻意为之。集体所有权已经长期处于公权化运作状态，并已近似于一个改革不彻底的国家所有权。

从权利流看，审视我国地权发展的历程，60年来农地变迁之路就是一个所有权、经营权和收益权分解和细化的过程，实际上折射出一套不断“做实”使用权和“做虚”所有权的产权改革之路，其实质是一个不断弱化所有权而土地承包权的广度扩展和长度延长的过程（邓大才，2001）。我国土地制度未来的发展走向也必将是不断做实土地使用权的强度和长度的改革之路。土地权利是一个权利蛋糕，做实所有权意味着压缩了使用权的权利内容和制度发展空间。而从这个角度，做实集体所有权是一种制度的逆势安排。endprint

（三）地权发展前提：做实利用权以回复农村土地的私权属性

事实上，集体土地所有制已经对农地改革产生了深刻的影响：一是固化了农村集体血缘性和地缘性的事实，不仅形成土地所有权设置上的多层次，也造成土地利用的细碎化、分散化，阻碍土地流转的规模化；二是只有具备承受实现土地资源利益的行为能力和责任能力，才能担负其作为土地所有权的适格主体。在土地流转追求效率价值之余，土地的社会属性和资源属性使得任何一个“集体”难以作为一个适格的义务承担主体，来实现土地资源价值对整体国民的社会意义；三是这种集体土地分割性的共有和分散性的利用还暗含着土地对于农民社会保障的基本逻辑：即土地仍然要按照地域性来碎片化地直接承担起当地农村居民的社会保障功能，扭曲了社会保障与土地利用的关系，掩蔽了农民对于土地财产价值应然权利，无法从根本上解决土地资源属性和财产属性、公平价值和效率价值之间的矛盾。

如上述，中国最终将会以重建土地使用权的方式来弥补和完善土地集体所有权带来的不足，来回复土地的私权属性，即以“土地国家所有+做实使用权+做虚所有权”的方式来代替“土地二元所有+做实集体所有权”的路径，重构中国土地财产权利体系。通过改变国家土地所有权层层委托而形成的多级产权关系为国家与个人的直接关系，以及对土地承包权的确权登记制度，国家所有权的权域内容将限定于“对影响社会公共利益的土地的最终处分权”上。而且“国家”概念的性质已经决定了国家所有只能限于名义上的所有权。且我国土地国有化“运动”之初之所以没有激发大规模争论，不是国民的权利意识淡漠，而是宣布后的土地国家所有只是一种名义所有权，事实上土地使用权没有被国有化（张千帆，2012），而是仍由人民享有。可以说，土地国有化在很大程度上改变的只是土地所有权的称谓而已，做虚所有权一定意义上就是提高农民对于土地利用权的产权强度，即做实利用权。

农地流转中的土地发展利益及发展权归属

（一）土地发展权在土地基本权利结构中的位置

应当将土地发展权设置在统一的国家所有权之下。土地改革先驱亨利﹒乔治（Henry George）根据自然法则提出了著名的平均地权理论，认为凡属于自然无偿赐予者，应归于社会公有公享。凡属后天利用人力生产之财富，应保障其为私有财产，统归生产者私有私享。这种利益的归属与土地发展权的功能是契合的，正如学者所说“土地发展本身即为环境破坏之主要原因”（Costonis等，1975 ），基于公共利益而对土地流转增值利益收回的基本根据在于：因土地发展所造成的自然生态的破坏，开放空间的减少、文物古迹的破坏、公共生活秩序的混乱等社会基本问题，需要“社会主体”来支付社会治理成本。西方国家藉此认为土地发展权实际关乎的是全体社会成员的利益，其权利主体应当是全体社会成员，而非某个土地所有人，在权能构造也尚不属于具体某个土地所有权的权利内容，因此应将其单独列为一种土地权利。土地的资源属性和社会属性将土地发展利益与土地的社会发展功能结合起来，这种结合关系的实现必须只能通过国家土地所有权的行使来实现，尤其在中国语境、如前述论证下的中国土地国家独占以及土地所有权的“国家所有”与“全民所有”的统一性背景下，决定了没有必要采取西方二元土地所有制的土地发展权独立设置模式，而直接设置在国家所有权权能之列。土地发展权将与土地设定权、利用权、回归权、收益权并行设置在统一的国家土地所有权之下构成五大权能（刘俊，2006），通过虚化国家土地所有权、并行使土地所有权的设定权，构建以土地利用权为核心、用途分类与管制为基础的土地五大权能体系，这将成为中国特色土地权利的基本构架。

土地发展权与土地用途管制权的权域范畴。国外的土地发展权与土地的用途管制权往往是土地管理中相互配合的体系，即土地用途管制重在静态的使用种类之限制，而土地发展权重在动态的使用程度之限制。在一定意义上，土地用途管制的价值就体现在为实现土地发展本身上，“前者在于许可发展还是不许可发展之限制，后者则为发展之集约度之限制”（吴国圣，1996）。土地发展权的根本法权意义在于从土地资源属性角度，站在社会整体利益保障和公平分配之角度来解决土地动态利用的强度所造成的权利归属和利益分配问题。

土地发展权与土地收益权的利益区分。土地收益权体现的是土地的财产属性和静态的财产价值，而土地发展权体现的是土地的资源属性和动态发展利益。城市土地的收益权，体现在出让土地使用金上，而对于土地因公共利益收回或者土地因变更用途所产生的发展利益，则体现在国有土地的发展权上。对于农村土地，国有化下的农地“征收”只体现在对于农民土地利用权上的征收上，由于土地因利用被农民实际占有，土地的资源利益应当在因征收引起土地变动所生之发展利益中得到体现，并收归国家。

（二）土地发展权的权利归属

对于土地发展权的归属，核心问题是如何实现土地财产属性和资源属性的价值体现和利益均衡。笔者以为：土地的发展利益包括财产性发展利益和资源性发展利益，资源性利益往往需要通过财产性利益实现和体现。我国土地发展权所包含的两个方面，体现的必须是基于资源属性而确立的对土地利用价值的干预权。“因土地流转所形成的增值部分”也必须限于土地资源属性而关乎社会整体利益之部分。对于土地发展利益的分配，具体而言：

国家土地发展权的利益，至少体现在四个方面：一是土地的历史传承价值，土地利益动态发展的基础和前提是相互融合的，具有价值形成的历史连贯性、累积性和时间、空间上的不可分割性；二是基于土地的稀缺性，为满足当下所有人的不同需求并维持土地的现有价值不被减少所要付出的成本，以及实现代际公平，满足未来世代人公平利用所应当预支的土地资源保护成本；三是基于土地资源的不可替代性而在交易选择中产生的对选择成本降低、交易简便化而由作为土地使用权交易一方主体的国家获得此部分交易对价；四是土地对于生态系统的基础性的容载和调节功能，基于对于整个生态系统产生的诸多正外部性价值反映和负外部性的对价规制成本，也需要在利用关系中予以体现。endprint

而农民土地发展权的利益则体现在：一是基于土地财产属性而产生的市场利益。土地财产价值在土地市场运行中的增值部分是权利主体期待利益和信赖利益的应然所得；二是农民对土地本身的投入部分；三是农民的身份性丧失所折射出的土地的社会保障价值，即其放弃依赖农地生活方式而与城市社保进行置换过程中的“弱势”状态，应该得到土地流转价值的补偿，这种补偿体现为新型社会保障权益的落实。需要说明的是，土地对于农民的社会保障价值与其他类型的社会保障权是不冲突的，这种补偿权利正是来源于农民身份本身以及土地权利社保化下政府责任的补救和履行。

上述利益分配可以从如下角度进行证成：

从发展权的价值形成看。中国城乡土地形成的二元制结构，背后始终贯穿着国家对土地的管制权，其实质是国家对于土地资源承载着的社会公平价值与土地财产承载的效率价值在实现方式、路径上在城乡间的差别性安排，即国家在实质控制全国土地资源的基础上，通过土地有偿使用与土地用途管制制度的结合，将城市用地的的利用主体、利用性质、利用方式、利用权能链接在一起。利用主体对国家支付的土地价款，对应的体现了利用权利的大小，如果要想改变土地利用方式，在遵循国家对土地权利管制的基础上，也要变更相应的土地对价。而农村的土地利用在权利的原始取得上虽然没有对价，但实际上是国家通过对乡村土地的无偿性、福利性分配来替换了政府对于农村基本公共福利、社会保障的责任。这种安排在相当时期最便捷地实现了农村基本社会保障的公共化。在此，农村土地的利用是政府和农民根据其各自的权利实现需求，在二者之间达成了一个隐形的契约，即土地的无偿利用是政府社会保障责任替代履行的特殊方式。农村土地的市场价值的确定，确有市场限制造成的利益差价，但同时从权利形成的基本事实层面，又包含着国家对于集体土地权利管制和社会保障功能的政治意图。国家的这重政治意图在很大程度上在于维护和发展土地的资源价值和社会价值，因此，土地流转之后的价值增值部分，至少有相当的部分是要且应当体现国家对土地权利流转进行管制背后所要实现的土地社会属性和资源属性的，而不能径直把土地的流转增值利益完全等同于土地在市场的财产增值利益。

从发展权的本土性看，我国土地公有制下的土地利用方式与西方私有制下的“土地先利用后限制”的用地路径存在根本性差异：即国家土地公有制下释放到土地市场中的土地利用权利，是一个事先“被限制”的权利，国家通过土地设定权，按需求设置不同类型的土地利用权权能，通过土地用途管制和土地有偿使用的方式，将土地利用权限制在既定的范畴之内。 “土地权利人可以将何处的土地在何时、做何使用，以及未来潜在的可以转做何种使用都必须服从于政府的土地用途管制规定，不得逾越法律的界限。”（刘俊等，2012）也正是基于土地利用干预，土地利益实现和分配的形态才显得那样迥异。也正是基于国家对于土地利用权权能的不同设置，才体现出土地承载着的公共政策性和政治目的性。

从发展权的实践运行看，现行土地征收体系下“土地发展利益”的实际享有者，无疑是各级政府。在土地剩余价值实质上被国家掌控的事实面前，可以展望：既然“基于公共目的而可将土地收回”是土地所有权的应然内涵，那么基于这种土地公共利益的价值目的性也应当能够涵摄“基于资源属性而对土地利用权利进行干预”这一范畴。因此，基于土地资源属性而对土地利用强度的管制本身就明确了土地发展权的归属，发展权应当交由国家来进行行使，土地资源性发展利益应当归属土地所有者。在土地征收中，应在保障农民土地物权主体的基础上，赋予国家对于被征收地基于土地资源属性收取土地发展税费的权利。

从发展权的实现效果看，将土地资源性发展利益收归国有，是破解土地流转“同地、同权、同价”的关键。因为在放开土地管制而让土地依不同利用方式在市场机制中进行价值实现的时候，才会发现这种价值的千差万别，这种价值的差别与土地利用方式相伴相生，这样极大地损害了社会公共利益的实现要求。而如果单纯地用用途规制制度对土地利用方式进行干预，同样又会造成土地因利用管制而造成的新的利益不均衡，“同地不同权”将会是一种普遍现象，让人们对国家用地管制权的公平性产生怀疑。而如果在土地发展权归属国家所有的前提下，通过将土地发展权利信托给政府管理，就可以在更大范围内统筹全国的土地发展利益，并建立制度化的土地资源利益社会返还机制，这样通过对土地发展利益的调配，来促进土地因利用的市场化和国家管制化所造成的价值生成不均的现象，同时也能够避免滋生新的土地暴利暴富阶层，形成新的社会不公。

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