避风港原则在ISP责任承担中的适用

摘 要 “避风港原则”是随着美国关于ISP侵权责任承担的立法思想转变而产生的。“避风港原则”规定了“通知”和“移除”两个要件，当权利人在面对版权侵权时以书面形式通知ISP，ISP在收到书面通知后及时有效的删除相关内容的，ISP就取得了抗辩权，这就是“避风港原则”对ISP的保护。我国著作权制度也吸收了该原则，但我国在立法层面存在着很多问题。在适用中却缺乏具体明确的程序，很容易造成该原则的滥用。在未来立法中应明确“通知”的实质要件，用法律明文规定的形式明确书面应包含的权利人的信息，侵权内容及相关信息，及时的期限，以及法律后果等内容。本文认为面对立法中的问题以及不断增多的版权纠纷，在司法实践中应该及时的完善著作权制度弥补法律缺陷，同时对于ISP与版权人而言应该更好的加强合作减少各自的社会成本。

关键词 避风港原则 网络服务 提供商 侵权责任

基金项目：2016年最高人民检察院检察理论研究课题《刑事和解制度中检察机关职能研究》（GJ2016D15）。2014年国家社会科学基金青年项目《中国法治的范式研究》，批准号14CFX005。

作者简介：韩莹，河北大学政法学院2016级法律（法学）专业硕士研究生。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.038

一、避风港原则的概述

（一）避风港原则的基本含义

避风港原则是根据美国《数字千年版权法》产生的一个专有名词，避风港原则的基本含义就是指当发生著作权纠纷时，权利人以书面的形式告知ISP（Internet service provider的缩写，中文译为网络服务提商）侵权，如果ISP在合理的期限内及时删除了侵权内容，则不承担侵权责任，否则便视为侵权。ISP适用该原则的前提是ISP只提供网络空间服务，网络存储服务等，也就是ISP本身并不对网络内容产生任何的制作，编辑，修改行为。避风港原则在枯燥的法律术语中增添了一份形象，避风港原则的“通知”、“移除”要件为ISP在狂风大浪的版权海洋中提供了有效的免责避风港。

（二）避风港制度的设计意义

根据该原则的诞生历程我们可以看出避风港原则主要是为网络服务提供商在版权纠纷中提供庇护。当ISP在自身运营中只对信息提供存储空间服务而不涉及信息内容实体时，只负有在接到侵权通知后及时删除的义务，否则才可能会造成侵权。

避风港原则限制了网络服务提供商的责任，保护企业在互联网版权诉讼中免于卷入纷争。该项制度明确了ISP所应负担的责任并对ISP的权利义务进行了明确的限定。改变了以往不考虑ISP的主观过错而不分青红皂白的将侵权责任归加于ISP的做法，为ISP在可能处处侵权的开放的网络环境中构建起真正的避风港。

避风港原则要求ISP在接到侵权通知后及时删除既可避免侵权责任的承担，这实际上为ISP企业的运营提供了一种抗辩。该原则提高了ISP的诉讼地位，改变了原来不合理的责任认定方式。在浩瀚如烟的网络数据中这无疑是减轻了ISP对内容的审核负担，限制了ISP的责任承担。这对于整个ISP行业的发展起到了很好的促进作用。

二、ISP侵权责任

（一）ISP的分类

关于ISP的分类学术界多有争议，国际上也无统一的标准。根据不同的角度，ISP可以有不同的分类方式。本文根据ISP提供服务的内容将ISP分为IAP、ICP、IPP三大类。

1. IAP介绍

IAP（英文Internet Access Provider）是网络接入服务提供商。该服务商业务主要是以提供网络的接入为主要内容。IAP包括两个层次：底层的是物理网络提供商，上层的是网络接口提供商。人们在日常生活中接触的最多的就是上层的网络接口提供商。我们生活中常见的比如：中国移动，中国电信，中国联通三大网络运营商，正是通过三大运营商修建基站、设立信号塔等一系列提升网络传输速率的技术活动，我们实现了随时随地的上网。IAP的任务就是改善我们的网络环境，可以说IAP就是网络信息高速公路的铺路者。

2. ICP介绍

ICP（英文Internet Content Provider）是网络内容提供商。ICP以向用户提供各类服务为主要的业务，ICP所提供的内容相当广泛从国家大事到底层的社会百态，从教育科学到娱乐八卦等等。接受ICP的服务成为大部分网民上网的理由。凡是手机、电脑等网络终端小小屏幕所呈现出的大千世界大部分都是ICP的服務。ICP 往往拥有众多的内容资源，凭借其专业的编辑队伍和强大的系统技术支持队伍，通过各种技术手段将内容上传至互联网上，免费或者有偿向用户提供内容服务。常见的ICP如人民网、新华网等新闻网站，网站凭借其内容资源将各种新闻内容编辑至网站上，当用户点击浏览时便接受了ICP的服务。

3. IPP介绍

IPP（英文Internet Platform Provider）是网络平台服务提供商。正如其名IPP是在网络服务中搭建了一个信息公开平台。IPP是随着技术的发展以及社会信息更新流动速率加快而产生的一种新型的网络服务模式，比如著名的IPP百度文库，百度文库就是为网友共享文档而开发的一种分享平台，百度自身是不涉及文档的编辑和修改的，仅仅是对文档的上传做出是不是符合法律或者要求的审核。通过百度文库的运营模式我们可以看以IPP仅是为用户之间的交流构建起的一个技术平台，对平台的内容仅有删除的权利并不像ICP那样对服务的内容能做出修改、编辑。IPP改变了ICP的单向性是网络交互式发展趋势的体现，在IPP发展下，网路只会更加开放。

（二）ISP侵权行为的类型

在网络版权侵权责任认定中，我国存在着立法不清等问题，致使我国的著作权制度较为复杂，同时适用起来也容易导致一系列的混乱。该条例采用我国传统侵权责任法的设计，将版权侵权责任认定为共同侵权和非共同侵权。而我国著作权法及其相关法律规定ISP在接到侵权通知后未及时移除侵权作品就应承担侵权责任，该规定在一定程度上借鉴了英美法系的直接侵权责任和间接侵权责任的责任承担方式。立法上的不明确使版权责任认定较为困难。网络的特性使传统的侵权方式不能完全适应网络侵权的需要，笔者认为在侵权责任认定中参考英美法系的认定规则更为明确。endprint

1. 直接侵权

直接侵权是指由于行为人的行为给对方造成损失，行为人就应该承担侵权责任。行为人主观上可能是过错也可能是过失，但无论是哪种主观形式只要有侵权行为同时行为与被害人造成的损失之间具有因果关系，我们就应认定行为人的行为已经构成侵权。比如生活中我们常见的是将权利人享有的歌曲著作等未经权利人许可上传至网络上，只要行为人有上传的行为造成作品在网上传播，权利人并以此受到损失，我们一般就认定行為人以构成侵权。由此可见直接侵权往往适用过错责任原则来进行归责。

2. 间接侵权

间接侵权是以间接的方式侵害他人合法的权利，间接的方式多是帮助教唆等行为。在网络环境中间接侵权最容易发生也是最容易出现争议的，间接侵权多发生于网络服务提供商利用自身的技术或者平台优势帮助侵权人实施侵权行为。技术中立原则要求网络服务提供商是提供技术支持时ISP是处于相对中立的第三方的地位，在这种情况下ISP是不需要承担任何责任的。但是如果一旦行为人利用ISP的服务实施了侵权行为，ISP的中立行为被打破就负担了间接侵权责任。

间接侵权责任包括三种侵权责任类型：帮助侵权，引诱侵权，替代侵权。关于帮助侵权美国“格什温”一案给下了一个经典定义“知道侵权活动而引诱、促使或以物质帮助他人实施侵权，可以作为帮助侵权者而承担责任”间接侵权是相对与直接侵权而言的，指当行为人有过错并且这种过错为直接侵权人提供了帮助或者促使侵权人实施了侵权行为。这种主观过错可以是故意或者过失，对于ISP的间接责任的认定更多的是其违反了自己所应该注意的义务。引诱侵权是指行为人为了获得利益而故意引诱第三人实施侵权行为的行为，其主观过错性更强。替代侵权是指当替代责任人有权利也有能力控制直接侵权人的侵权行为，并能够从直接侵权行为中获得利益时，替代责任人就应该承担替代责任。

（三）ISP侵权责任的分配

在网络版权侵权责任认定中不同的ISP类型应承担不同的侵权责任，不能一概而论，否则便可能会造成ISP责任的错误承担。本文将根据ISP的分类针对不同类型的ISP在侵权责任中地位进行注意分析。

1. IAP侵权责任的分析

IAP仅仅是网络数据通道，其本身对网络内容并不产生任何作用。通过以上的分析IAP只是提供一个网络数据的接入作用，使我们具有上网的能力。在一般情况下IAP并不具有信息甄别筛选的能力，更无力知晓数据上传是否存在侵权。因此，客观上IAP不会产生网络内容上的侵权行为，在网络版权纠纷中IAP是处于无利害冲突的独立者地位，在这种情况下我们是不应该要求IAP承担侵权责任的。

2. ICP侵权责任的分析

ICP是网络内容服务提供商，ICP可以利用自己的编辑优势复制、表演、改编等方式侵犯权利人的权利，同时也可以凭借自身的技术优势将权利人的权利发行、传播给权利人造成损失。在整个网络环节ICP主动向用户提供内容，因此造成ICP成网络版权中最容易发生侵权纠纷的主体。ICP通过自身的网站向网络用户提供各种内容，从信息的搜集、编辑到信息的发布ICP享有完全的控制权，由于ICP自身具有单向性的特点其侵权行为是主动所为，不管是基于故意还是基于过失，ICP对于造成权利人的损失应该承担直接侵权责任。

3. IPP侵权责任的分析

IPP是网络平台服务商，关于IPP侵权责任的认定是学界最具争议之处。IPP是网络开放性的体现，服务商营建起一个网络平台，通过该平台网民之间可以相互交流，相互分享文件。通过上文的分析IPP只负责数据的传输，其本身并不对内容有任何的更改，网站也只有一个审核监督的权利。当网络变成P2P模式时网民之间的数据传输造成的侵权必不可免，这是IPP的网络审核任务就显得非常的重要，但由于网络数据的体量之大，任何一家公司都无法做到对每一条数据进行审核，在这种情况下，让IPP承担侵权责任显得非常不公平，因此法律规定了“避风港原则”当权利人通知侵权时，ISP应该及时删除，否则便可能承担间接侵权责任的不利后果。

三、避风港原则的适用程序

《互联网著作权行政保护办法》第5条和《信息网络传播权保护条例》第 23条规定了权利人在发现自己权利被侵害时应该及时向ISP发出通知，ISP在收到通知后如果及时删除了相关内容，就可以免责。从中我们可以看出法律对避风港原则规定了两个构成要件：通知和移除。

（一）“通知”程序的要求

对于通知的要求，学界多存在争议，而争议的焦点多集中于权利人通知的内容方面，因为法律条文对该方面的规定太过宽泛，缺乏实际操作性。笔者认为通知应包含实质和形式要件。

1. 关于“通知”的实质要求

任何通知都要包含一定的内容，而该项内容则为通知的实质要求。对于权利人向ISP发出的侵权要求应该包含以下几方面内容：

第一，通知应注明通知人的身份信息，邮箱、电话等有效的联系方式。第二，通知应包含权利人版权归属的证明文件，由于网络内容复杂琐碎，该证明文件不需要官方证明，只要能够有理由证明权利所属即可。第三，通知应标明侵权内容在ISP提供的服务的具体所在，以便侵权人可以快速定位及时删除。第四，通知应包含通知人对提供材料真实性的承诺以及在虚假通知后愿意承担不利后果的声明。

2. 关于“通知”的形式要件

通知在形式上没有争议，不过通知得以书面形式做出。同时还要满足“发出主体只能是侵权信息所涉版权人或经其委托的代理人且该通知需交于 ISP 指定的代理人。”这一最基本的要件。只有通知满足以上几个条件，版权人才能够对抗ISP的避风港原则。

（二）“移除”程序的要求

移除程序无太多争议，要求ISP在收到权利人通知侵权要求删除相关内容的书面时，就应在合理的期限内及时的采用相关手段保护权利人的利益。相关的手段必须是及时有效阻却侵权内容在互联网上传播，相关的措施可以是：屏蔽网站链接，删除侵权内容，技术方法防止下载等。同样，ISP的移除行为应是善意的即移除行为应按照权利人的书面要求，能够有效防止版权人损失的扩大。endprint

四、关于避风港原则适用建议

避风港原则的设立目的就是为了限制ISP的网络侵权责任，使ISP在海量的网络数据中减轻审查的负担，避风港原则的设立对于ISP在网络时代的发展起到了很好的作用，但正是这个规避风险的原则很容易得到ISP的滥用，当ISP明知自己的侵权行为时，ISP却故意以该原则来掩盖自己的侵权事实，企图逃避法律责任。这就使得版权人的权利处在了真空的状态，失去了任何的保护。避风港原则的滥用是目前避风港原则在适用方面存在的主要问题，这些问题归根到底还是由于我国立法方面的不足所导致的制度不健全，为此，根据这些问题提出相应的建议，以促使避风港制度更加的完善。

（一）法律层面明确ISP主体类型

法律作为一个国家的上层建筑，对一个制度的完善起到了非常重要的作用。通过提高立法技术，坚持科学立法，利用法律的调节作用实现社会各方面的平衡。科学完善的立法才能建立起一个稳定且具有生命力的制度。根据上文的分析，我们可以看出关于ISP在我国尚无明确具体的分类，对于ISP的主体类型在学术界也是多有争议的，国际上也无统一的标准。立法的缺失造成主体十分宽泛，主体类型的模糊不清也给法律的适用带来了一系列的不便。正因如此，我们应在法律上从立法层明确法律主体，使得法律适用更加科学。

ISP的分类在学术界有多种分类，从社会上对ISP的接触上看，按照网络服务提供商提供的服务来进行分类是更加科学合理的。在接下来的著作权立法工作上，明确ISP主体的分类是非常有必要的。不同的ISP主体在版权侵权诉讼中的作用是不一样的，因此应该承担的责任适用的侵权原则也是不同的，当法律的主体不明确时，很可能造成不同的ISP承担相同的责任，这种情况下就违背了法律的基本原则。

目前我國在著作权保护方面存在众多的法律法规，这些法律法规并未形成一套完整的体系，反而不同的法规之间还存在相互冲突之处，这是目前我国制度设计层面出现的很大问题。解决好法律层面的问题，必将是ISP责任主体更加明确，也会使避风港原则的适用更加准确可以很大程度的避免避风港原则的滥用。

（二）完善“通知”和“移除”两个要件的适用程序

《信息网络传播权保护条例》规定了避风港原则的适用，但是在具体的应用实践中该原则的适用还显得非常的粗糙。在司法实践中，关于通知的内容及方式等问题还有非常大的争议之处，正是由于法律规定缺乏可操作性，或者操作性不够细致精确，往往导致ISP在社会面对侵权纠纷滥用避风港原则。ISP在接到权利人的通知后可能以不满足法律规定的要件而置之不理，对侵权内容不采取任何措施。同样的对于权利人，因为明确细致的程序要件往往也会迟于通知，或者通知不符合规定导致权利不能受到有效保护。

（三）ISP与权利人加强版权合作

任何社会问题的出现均是利益失衡的作用。ISP与著作权人之间应该加强合作可以通过版权购买制度、版权有偿使用等方法。加强合作可以弥补ISP的版权缺失的不足，ISP通过与权利人的版权合作可以提升自己的服务质量、拓宽服务内容。同时，对于版权人而言，与ISP合作可以提升版权的变现能力，也能通过ISP所掌握的广泛的社会资源提升自己作品的影响力。加强ISP和版权人的权利合作不失为一种实现双赢的良好途径。双方实现共赢使利益重新恢复平衡，减少了版权诉讼的纠纷。避风港原则的滥用实际上就是该原则的不正当扩大适用，ISP为了自身不正当利益故意以该原则来掩盖自己的侵权事实，企图逃避法律责任。加强版权纠纷关系人的相互合作有利于防止不正当利益的出现。

参考文献：

[1]王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力.法学.2010（6）.

[2]孙宁宁.“避风港原则”滥用的法律规制.法学之窗.2011（6）.

[3]徐春艳.试论避风港原则在网络著作权侵权中的适用.吉林：吉林财经大学.2013.

[4]丛立先.网络版权侵权行为构成要件探论.法学评论.2007（5）.endprint