法治预设什么

摘 要 法治与人治的根本性区别并非在于人治会导致权力的肆意妄为，法治能够有效限制权力，而在于法治与人治的前提预设不一致，人与人之间的差异性不能被忽略是人治的预设前提，人与人之间的差异性可以被忽略则是法治的预设前提，而历史经验表明，绝大多数人是普通人，有着大致等同的智力水平，因此人治的预设前提不成立，法治在此意义上成为优于人治的治理方式。

关键词 法治 人治 差异性 预设前提

基金项目：本文受到中国政法大学研究生创新实践项目资助，为“风险社会背景下的地方法治研究”（立项号：2015BSCX01）的结项成果之一。

作者简介：董敏，中国政法大学研究生院法学理论专业博士研究生。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.147

法治概念持续发热，从法学领域到政治领域，成为各种学术研究成果、大小领导演讲稿中的关键词，法学界努力摆脱喊口号式的表面研究，试图从历史的、逻辑的角度为法治的合理性寻找理论依据，而最常见的关于法治的讨论有二，一是通过“明确”（笔者认为是扩大）法治的外延，将民主、自由、平等、正义、公平等各种好的价值装进法治的大口袋中，让法治成为这些概念的代名词，从而得出法治值得推崇的结论，二是通过对法治对立面——人治的批判来反向得出法治是更优治理方式的结论。

前一种讨论虽然容易提高法治的民众支持度，但其实也并没有彻底摆脱喊口号式的表层研究，这种囫囵吞枣式大塞强放，不仅没有是人们更进一步认识法治的内涵，反而让其他价值目标严重稀释了法治的自身价值，仿佛法治的意义就在于实现这些价值目标，如若不然，法治就一文不值。这种讨论方式的缺陷一目了然，因此并不成为本文的主要讨论内容。用拉兹的话简单回应即“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来——毫无关系，它也不涉及基本权利、平等和正义。”

第二种讨论，关于法治与人治的区别，这种讨论其本身是可期待的，然而现有的研究却集体走上了一种感性的、带有成见的道路，人治被贴上了具有天然道德劣势的标签，法治在这种带着有色眼镜的研究者笔下轻而易举将人治赢得体无完肤，“法治成为众望所归的褒义词，意味着天经地义的正当性；同时人治、德治被不假思索地给予否定性评价，尤其是人治成了无可争辩的贬义词，代表着一无是处、不值一提。” 这种讨论显然并不能够客观全面的还原法治的真面目，在笔者看来，对于法治和人治进行不涉及价值判断、纯分析性的研究是可行的，也是必要的。

一、法治与人治讨论的由来

无可争论的是，最早对于法治概念的提出来自亚里士多德对于理想政体的讨论，他首先将法治作为人治的对立面提出，认为法治是优于人治的国家治理方式， 并在《政治学》中指明了法治一词的基本要素：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 而亚里士多德之所以会提出将法治与人治作对比是因为其师柏拉图在《理想国》中提出了一种理想的国家治理，即国家由哲学王来统治，这位哲学王必须充满智慧、道德高尚，“了解善或代表知识”，国家可以通过这样一位完美的王来统治而达到百姓安居乐业的盛世状态，这就是柏拉图想象中的乌托邦，“这个乌托邦是哲学家对自己政治信念的确定，对社会理想的憧憬，也是对哲学家心目中理想国家模式的勾画” 。然而这种人治观念很容易地就被亚里士多德驳倒了，因为柏拉图口中那种完美的君主是不可能存在的，权力的爆炸会让一个完美的人也变得不完美，历史经验中这样的例子也比比皆是，因此需要用法律来束缚权力。亚里士多德的辩驳使得他的师父也认可了，其晚年的作品部分接受了亚里士多德的这种观念，认为在不能找到完美哲学王的前提下，法治是第二优的国家治理选择。

但是，直到今天，人们在鼓吹法治之好时，仍旧通过将法治与人治进行优劣对比进而得出法治好的推论，这在笔者看来是不符合当代社会背景和政治法律环境的。首先我们知道，经过社会的发展、变迁，大多数国家都从君主制的旧时代走了过来，即使有国家还有所谓的君主，那也是宗教背景下的形式制度保留，传统意义上的一人享天下，一人说了算的皇上、君王已经不复存在了，各国都产生了自己的立法机关，并且“立法机关不仅追求对国家政治经济生活的全面立法，而且努力实现法的确定性，基本达到了最低限度意义上的法治国，” 而人们批判的那种典型人治社会也不复存在了，所以当现在人们讨论法治好还是人治好时，其实大多是在讨论政府公职人员在执行法律时是在严格遵从法律还是在遵从自己的内心、或者上级的意思，人们之所以对人治咬牙切齿大多是因为人们往往将那些没有按照法律办事的情況直接等同于徇私枉法、滥用权力、凌驾法律之上做有益于自己的事，所以在当代法学研究中，人治天然就是一个错的、坏的概念，因此法治如果在于人治的比较中胜出，可谓是轻而易举，毫不费力，这并不意味着法治获得了胜利，反而因为与一个原本就处于劣势的概念进行比较，使得法治不需要被挖掘出任何自身的价值就赢了，这完全不利于对于法治的研究。然而，上述的论证并不意味着法治与人治的比较在当今社会就没有意义了，而是法治与人治有着更深刻的内涵有待我们挖掘。

二、法治与人治的真正区别

法治优于人治的论证最大的问题出现在学者不自主地将一些外在的因素加进了这种比较之中，也就是不经意地加入了一对变量，即良、恶，当主张人治会使得权力被滥用，而法治可以限制权力时，其实是在用良法之治同恶人之治作比较，这无疑使得这种论证过程变得轻松了，但当我们看清了其中的逻辑谬误时，我们才意识到这种论证是多么的无力，而我们也可以预期到，如果将这一组变量调换位置放在法治与人治之上时我们也会发现，恶法之治瞬间就成为良人之治的手下败将。如同实验室中做实验一样，要想真正讨论物质的差异性，我们需要撇去所有可能影响结果的变量，指省下一种变量，多个变量是无法得出正确结论的，而法治与人治自身的区别我们还没有发现，当然不能够在引入良恶的变量。endprint

下面我们将要开始探讨法治与人治的真正区别，首先我们需要设想一种状况，如果有人超越法律去作出一种与法律不一致的决断的时会是出于什么缘由，为了进一步简化故事、减少变量，我将把这种情境置于一个刑事案件中，第一种情境：犯罪嫌疑人与法官有着某种利益关联，犯罪事实清楚、证据确凿，但法官对犯罪嫌疑人进行了明显轻于刑法规定的判决，第二种情境：犯罪嫌疑人与法官素昧平生，犯罪事实清楚、证据确凿，但法官认为该案例极其特殊，犯罪嫌疑人情有可原，据此不适用规则而越级适用原则对案件进行轻于规则规定的判决。这两种情境虽然最终都是人治，可明显却带来了不一样的效果，或者说给读者带了不一样的心理感受，我们会认为情境一中法官徇私枉法，而情境二中的法官则不僵死灵活适用使得一个好人没有被无情的法律所抛弃，情境一中我们鄙弃法官的理由其实就是传统研究对于人治的担忧，认为这是人治的必然结局，可是情景二明明也是人治，为什么却有好的效果呢。

因此，我们或许可以发现，人治并非天然地具有道德劣势，而人治优于法治的前提也并非仅仅在于我们是否能够找到所谓的完人当权，而在于人与人之间的差异是不可以被忽略的。所谓的人与人之间的差距不能被忽略，既反映在当权者，也反映在普通民众之中。当我们认为人和人之间存在着巨大差异时，我们才可以找到我们所谓的在智力、情商、德行上明显高于一般人、普通人的统治者的候选人；当我们认为人和人之间存在着不能忽视的差异时，那么个案与个案之间的差异也是不能忽略的，因此最符合公平、正义的裁决一定是对每一个案件、每一位当事人“量体裁衣”的。

那么在此种意义之上，法治有别于人治的根源性区别就在于人与人之间差异性可以被忽略的前提假设。法治是规则之治，规则意味用同样的标准去衡量、评判所有公民，意味着既不允许有当权者以自以为超越他人的智慧去评判一个案件，也不允许有人将自己当作独一无二、极端特殊情况的遭遇者去力争逃脱法律的管束、制裁。

三、法治的预设前提是否成立

通过上述论证，我们可以得出，法治与人治的根本性差异在于其对于人与人之间的差异性是否可以忽略这一前提假设，当人与人之间的差异性不能被忽略时，那么人治是相对更好的治理方式，而人与人之间差异可以被忽略时，那么法治是相对更好的治理方式。那么，接下来对于人治与法治优劣的探讨就演化了下面这个问题，即人和人之间的差异究竟可否被忽略？古往今来，不论是伟大的哲学王还是流芳百世的伟大君王，亦或是十恶不赦的罪人都并没有占到人类总数的可观数量比例，更不用说在我们听闻的那些流传上百年、上千年的故事中有多少后人“添油加醋”的良苦用心或叵测居心，所以我们似乎有理由得出这么一个结论：绝大多数人都是average people（普通人、平均水平的人），他们有差不多的智力水平、有差不多的情商、有相同的欲望、有着趋利避害的本能、有面对同样事情大致类似的决断。当然，或许这会带来另一种非议，弱势群体明显是有别于一般人的存在，并且法律中也通过特殊规定来证明了对于这种差异性的认可，那么这就证明了法治存在的前提并非忽视这种差异。

对此，笔者给出的解释是，法律最大限度的忽略人与人之间的差异性并非不承认这种差异性的存在，而是通过将法律类型化（具体表现为将法律关系类型化、将法律主体类型化）来削弱这种明显的差异，并最终达到“同案同判”的效果，而人治却是要求在类型化的基础上进一步区分每个人、每一个案件的差异性，以达到“同案可以不同判”的效果，或者说从根源上就否定“同案”的存在。

通过上述论述我们可以得出以下几个结论：法治同人治的根本区并非在于人治会必然导致权力滥用，法治可以有效限制权力，而是在于法治与人治的前提预设不一样，人与人之间存在着不可以被忽略的差异能够成就人治，人与人之间的差异性可以被忽略则是法治成立的前提，而历史经验证明，绝大多数人都是普通人，他们的差异性是可以被忽略的，因此法治的逻辑前提得以成立，规则之治成为相对于人治更为公平、高效的治理方式。

注釋：

Joseph Raz.The Authority of Law.Essays on Law and Morality.Oxford：Clarendon Press.1979.214.

刘杨.法治的概念策略.法学研究.2012（6）.

[古希腊]亚里士多德著.吴寿彭译.政治学.商务印书馆.1965.199.

王人博、程燎原.法治论.广西师范大学出版社.2014.5.

孙曙生.法治概念在当代中国的继受及其意义.政法论丛.2013（4）.

参考文献：

[1][古希腊]柏拉图著.郭斌和、张竹明译.理想国.商务印书馆.1986.

[2]李步云.法治和人治的根本对立.现代法学.1981（3）.

[3]夏勇.法治是什么——渊源、规诫与价值.中国社会科学.1999（4）.

[4]陈景辉.法治必然承诺特定价值吗.清华法学.2017（1）.endprint