关于刑法的谦抑性的探究

摘 要 现代刑法中针对谦抑性原则有着详细的规定，由于犯罪活动对社会安定的影响，使得政府制定的刑法较为严格，而谦抑性原则在很大程度上是国家人道主义的具体表现。刑法是法律中对违法行为进行约束的最后方式，构成刑法犯罪的情况较为严苛，因此，在许多情节较轻的犯罪行为中不会优先使用刑法进行判罚，这也是受到刑法谦抑性原则的约束。本文针对刑法中谦抑性原则进行了全面的分析，并结合目前我国法治活动中谦抑性思想应用的问题，旨在为帮助我国完成基于谦抑性原则的刑法法治社会。

关键词 刑法 谦抑性 应用

作者简介：刘聪聪，驻马店市遂平公安局，研究方向：刑法。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.150

刑法的谦抑性的本质及时要求对犯罪活动进行判罚的过程中，需要考虑到其它因素的影响，争取提升刑法的人道主义性质，从而最大程度上维持社会的安定与团结。目前我国的法治建设过程中，对刑法的谦抑性原则不够重视，其价值也没有在判罚的过程中体现出来。对于现代法治社会而言，刑法在很大程度上对犯罪活动具有威慑力，这也是刑法的存在价值。刑法的谦抑性具体表现在：当社会的公共安全与稳定遭到侵犯时，首先在通过民事、行政的法律手段不足以限制此类行为的情况下，运用刑法手段进行更高的判罚，从而解决社会中存在的矛盾。刑法适用的条件在很大程度上也受到了限制，只有当犯罪活动严重影响了社会的公共安全或者当危害行为以及出现的情况下才能够运用刑法进行判罚过程。

一、刑法谦抑性理论定位之辩证

目前我国学术界对于刑法的谦抑性问题进行了全面的探讨，相关学者认为刑法谦抑性应该作为法律的一类性质，而不仅仅是约束条件。张文教授针对目前我国刑法中谦抑性原则进行了全面的分析，他在目前网络时代不断发展的环境下对刑法谦抑性作为法律的基本理念进行研讨，并全面肯定了刑法谦抑性对法律实际效益的作用。他指出：刑法的谦抑性在运用刑法判罚之前的抉择中需要对实际问题进行全面考量，而刑法具体原则应该以谦抑性为基础，但是这应该成为人们心中普遍的想法，而不僅仅是对刑法的一种解释。

笔者认同张教授的观点，但是在刑法谦抑性的定位过程中存在不同的见解，笔者认为刑法的谦抑性不能够仅仅作为一类道德准则，而应该是刑法法律的制定基础。

二、刑法谦抑性功能的理性界定

刑法的谦抑性在一定程度上对刑法的具体判定标准进行了约束，而按照张文教授的观点中，谦抑性原则是作为刑法的一类功能性特点，仅仅是起到了辅助作用，其具体的“指导”与“约束”作用并没有体现出来。

目前存在相关学者提出：刑法的谦抑性目前作为刑法的基本理念，其功能较为繁杂，而不仅仅作为单一的功能性理念提出，其在现代法治建设的过程中对法律的具体效益有着约束、导向、评价、整合的功能。

笔者认为，刑法的谦抑性具体对刑法的功能是能够最大化体现法律的人道主义精神，但是目前我国法治建设过程中并没有体现刑法谦抑性的这一特性，下文对张教授的观点进行相关讨论：

（一）刑法谦抑性的理念并未深入人心

在张教授的理论中，他认为刑法的谦抑性逐渐成为了目前人人都肯定的一类刑法理念，目前我国的法治建设过程中，大力倡导全面进行教育化的处置，而刑法的处罚应该趋于平缓，从而提升刑法的人道主义原则，但是两者意见的平衡点有待商酌，当刑法处罚力度下降的情况下，犯罪活动会出现很大程度上的增加，这也是刑法谦抑性的具体体现。而张教授理论中认为刑法谦抑性已然深入人心的问题并不够成立，而应该是目前社会上法治建设的加强导致的犯罪活动的减少，而并不是由于刑法谦抑性深入人心所造成的。

在笔者的观点中，刑法的谦抑性还没有得到全面的普及，不仅仅是在民众的观念中，而是在社会中各类法治建设过程中都有所体现。目前社会上对于刑法存在畏惧心理，但是并没有认识到犯罪行为的重要性，这也是由于刑法的普及程度不高，这也是目前刑法谦抑性没有深入人心的体现。由于刑法谦抑性作用在法律上会存在一定的矛盾点，主要是“松”与“紧”之间平衡点的把握，目前社会上对于刑法制定的标准并没有存在意义，而刑法谦抑性的原则没有起到对刑法判罚的实际作用的环境下，也会导致民众对刑法谦抑性的错误认知。

（二）刑事法治实践中的不如意并不能怪罪于刑法谦抑性

目前我国逐渐加大法治建设的力度，并且在一定程度上对刑法中存在的问题进行了全面的探讨，而目前社会犯罪的情况逐渐体现在网络行为犯罪方面，目前我国学术界认为刑法谦抑性造成了网络犯罪情况的日趋严峻，笔者认为不然，随着网络时代的不断发展，社会许多特性出现了转变，信息的获取形式也出现了质的变化。而目前新型的网络犯罪行为也对传统的刑法法则提出了新的挑战。网络刑法的研究逐渐成为了法治建设过程中关键的问题，刑法的谦抑性在社会犯罪行为方面的作用收效甚微，而对于新兴的网络犯罪更是作用小之又小。张教授提出的刑法谦抑性已深入人心的观念显然并不成立，刑法的谦抑性原则是对刑法的一类解释，对刑法的判定过程起着辅助的作用，而并不是作为一类原则能够全面在民众心中得到普及。

三、在对社会问题制定刑事政策时体现刑法谦抑性

（一）中国法治统一与刑法的谦抑性

我国的法治建设是以成文法为基础构建的，由于我国实际社会情况较为复杂，公民的受教育程度出现很大的偏差，这也导致民众的道德标准也有着不同的标准，而通过成文法移植的法律制度导致了不同社会阶层之间的冲突，而这类冲突也是文化矛盾的具体体现。内在冲突中包含道德准则与现代法治建设之间的矛盾以及不同区域文化与信仰导致的冲突。

随着我国城镇化建设不断提升，导致农村与城市之间的道德伦理观念以及法律意识出现了很大的冲突，现代法律的原则需要按照相关条例的具体规定对犯罪活动以及社会行为进行判罚，考虑到的道德层次不够充分，这也是法律能够维持社会稳定的具体体现。在道德层面与法律观念之间的差异性很大程度上需要刑法的谦抑性原则进行调和，由于实际的犯罪行为差异性较大，牵涉到一定的道德伦理情况以及文化观念的影响，而刑法在没有谦抑性原则作为指导的条件下过于严苛，从而在一定程度上会加剧犯罪行为的产生。法治建设统一的过程中需要全面运用刑法的谦抑性原则，调和不同的冲突与矛盾，从而在根本上改善现代法律的柔和性与可塑性。endprint

（二）适时非犯罪化，及时调整刑法的调控范围

自从改革开放以来，我国的文化受到了不同程度的影响，而实际的影响与生活区域也有着明显的关系，民众的思想观念也出现和很大程度上的差异，对于社会上的现象以及道德约束的范围也有了新的定义。这也导致刑法的谦抑性原则的出现成为了必然，而刑法的制定也需要结合我国社会的实际情况进行具体的判定，由于不同生活环境的生活情况不同导致在犯罪行为判罚的过程中需要运用到刑法的谦抑性原则。

我国目前正处于经济体制转型的阶段，社会的安定发展受到了很大的挑战，犯罪形式日趋严峻，因此， 法制化建设在国家建设与发展过程中有着关键性的作用，而目前犯罪的具体形式也出现了不同程度的分化，刑法的运用也更为频繁，导致了社会上形成了法律恐惧感，这也是目前法治建设过程中谦抑性原则没有得到全面重视的具体体现。

（三）对于一些轻微犯罪及较轻的过失犯罪，落实非刑罚化

在犯罪情况进行具体判断的过程中，需要结合其犯罪的具体情况以及情节的轻重选择犯罪化的具体形式，选择非犯罪化、非量刑化等形式的处理，这类情况的判定需要考虑到社会上道德层面的约束，并且最大化避免其犯罪判刑结果对社会的影响。社会上部分犯罪者出现了其造成的社会影响不高，但是触犯了刑法的相关条例，导致判罚加重的情况，但是针对轻微的犯罪活动，可以在道德層面进行具体考量，从而开展教育活动，而并不需要达到量刑的级别来进行判罚。目前我国刑法的相关条例中，许多判刑是在客观基础上进行制定的，而没有考虑到具体情况的约束。量刑的惩罚对于犯罪者的人生以及后续的生活会造成极大的影响，当犯罪情节轻微的犯罪活动需要在刑法谦抑性的基础上全面从轻处罚，不仅提升了法律的人道主义原则，在一定程度上也降低了刑罚的投入与资源的利用，从而全面实现非刑罚化处理。

四、刑法谦抑性适用的科学完善

我国制定的刑法谦抑性原则是作为刑法判定的辅助性引导原则，也是维持社会安定的重要措施，由于目前法治建设过程中并没有对刑法的谦抑性原则进行全面的重视，导致刑法谦抑性在很大程度上让民众以及学术界造成了一定的错误判断，具体定位也出现了偏差。

由于法律的原则就是严谨，当出现扰乱社会稳定因素的情况下，法律是阻止犯罪活动的最后一道防线，我们应该对目前法治建设过程中对刑法谦抑性的误解进行全面分析与思考，从而在根本上实现刑法谦抑性的具体功能，为我国法治建设迈入更为民主和谐的层次打下良好的基础。

五、结语

由于我国社会区域化的差异较大，道德层面的认知也有所不同，因此，法律的判定范围应该进行规范化改善。目前我国的刑法实施过程较为僵硬，法治建设过程中对刑法谦抑性原则认识有所偏差，这也是我国目前法治不够健全的重要体现。法治的统一建设无疑是社会发展的必然，但是由于刑法的存在意义以及其具体的体现方式过于极端，导致在部分犯罪情节轻微的活动中出现判罚不够合理的案例，而刑法的谦抑性原则则是对民主法治建设的重要思想，由于我国区域化的认知不够统一，刑法作为社会安定团结的重要法律需要偏向柔和判罚的形式，从而寻找道德伦理以及社会安定团结之间的平衡点，选择合适的量刑处理，通过刑法的谦抑性原则对刑法进行全面的认知，最大化提升我国法制化建设的集成。

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