编纂民法典的意义及若干问题述评

◎汤维建 陈爱飞

编纂民法典的意义及若干问题述评

◎汤维建 陈爱飞

2014年，中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出“全面推进依法治国，加强市场法律制度建设，编纂民法典”。为严格贯彻《决定》中“编纂民法典”的指导思想，2015年3月，全国人大常委会法工委明确了“两步走”的编纂思路，即先编制《民法总则》，再整合修改其他民商事法律制定统一的民法典。《民法总则》》已于2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，将于2017年10月1日起施行。这标志着最高立法机关编纂民法典的工作正式踏出了第一步。

一、编纂民法典的意义

1.编纂民法典，是完善中国特色的社会主义法律体系的需要。作为最基础的民法来说，目前存在着一个缺憾，就是民法规范很不成体系，既有概括性、原则性较强的《民法通则》，也有诸如合同法、担保法、物权法、侵权责任法等等之类的民事单行法或部门法，各种法律之间有时会有冲突之处，有时会有重复之处，法律规则之间不够和谐协调，这不仅为法院处理案件带来困惑，致使适用法律产生冲突，作出的裁判当事人不满意，社会效果受到影响，而且普通百姓也有时会感到无所适从，难以确定自己的行为预期，影响了其从事民事活动的积极性和能动性。编纂民法典有利于社会主义法律体系进一步趋于完善，使依法治国更有保障。可以认为，制定一部民法典是我国政治经济生活中的大事，也是完善中国特色社会主义法律体系的重要举措，是施行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，对完善我国法律体系，实现国家治理体系和治理能力现代化，具有重大意义。所以说民法典的编纂不仅仅是十八届四中全会所确定的一项立法任务，更是一项政治任务，是一件必须要完成、而且要及时高质完成的立法工作的世纪伟业。

2.编纂民法典，是完善公民民事权利体系，确保公民享有充分民事权利的需要。孟德斯鸠认为：“只有受到民法的支配，我们才能自由。因为我们生活在民法之下，所以我们是自由的。”民法典的最大特点在于对公民所享有的民事权利做出集中性、体系化、具体化的规定。对民事权利的确认和保护是民法典的核心任务，正是在该意义上，民法典有时被人们称为“权利法典”。我国《民法通则》被海外学者誉为“中国的民事权利宣言”，而在该基础上所形成的《民法总则》则被学界称为“民事权利宣言的升级版”，因为《民法总则》增加了诸多富于时代特征的权利类型和权利客体，反映了我国民事权利保护的立法进步。人活在社会上要有尊严，要有人格，不能有等级划分，这些也都是民法的问题，因为民法是“天然的平等派”，通过民法，最能够弘扬和展现人与人之间的平等观。比如，在《民法总则》第五章“民事权利”中，将人格权做出了列举性的规定，包括“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”；“自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。再如，由于我国目前已进入信息化时代，鉴于对公民个人信息保护的需要，《民法总则》设专条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人不得非法收集、使用、加工、传输个人信息，不得非法买卖、提供或者公开个人信息。”同时，《民法总则》鉴于互联网时代的发展需要，将网络虚拟财产、数据信息等纳入法律保护之中。此外，《民法总则》还将“植物新品种”等纳入知识产权保护范围之中。所有这些规定，都体现了民法作为权利法典的时代特征，都将进入将来编纂的民法典之中。从实际生活来看，任何人从出生到死亡，都离不开民法典。民法规范涉及社会生活中的每一个人一生中的每一个时刻。人们从摇篮到坟墓都离不开民法，离开民法可以说无法生存或者说寸步难行。比如，人一生下来，就需要接受父母或其他人的监护、护养，否则无法生存，而这一点是由民法来确定的。人虽然已经成人，但缺乏足够的意思表示能力，其财产需要保护，其人身需要监护，这也是由民法加以规定的。人长大成人后，要结婚，成立家庭，这是由民法中的婚姻家庭法来调整的。人从事任何交易，购买东西，借款借用，旅游消费，都靠民法规范来调整。民法规定的关系是社会最基本的关系。人离不开财产，也离不开与家庭成员的关系，民法就是反映财产关系和人身关系的法律。诸多类别的法律中，民法与公民的联系最为密切：出门旅游和购物涉及消费者权益保护法，到公司上班涉及合同法，买房买车涉及物权法，和人交往时可能牵涉到侵权责任法。民法无处不在，其地位仅次于宪法。

3.编纂民法典，是为法院处理民商事纠纷提供一套完善的裁判标准的需要，也是深入推进司法改革，消除同案不同判，提升司法公信力，强化司法权威的需要。在我国司法实践中，有一个问题始终受到人们的热议和诟病，这就是所谓的“同案不同判”和“同命不同价”。这种情况的出现，与我国缺乏一部科学严谨的民法典有一定关联。比如，对胎儿利益的保护，法院的做法有时会截然相反。再如，在消费性纠纷案件的处理中，不同的法院或法官所适用的法律可能不尽一致，有的适用合同法，有的适用侵权责任法，有的适用消费者权益保护法，有的适用产品质量法，有的甚至直接适用《民法通则》等。这类情形在交通事故、医疗事故等案件中也时常出现。适用不同的法律，所导致的判决结果必然会有差异，同案不同判的结果就难以避免。司法改革所要追求的目标之一就是严格依法断案，防止裁判冲突，避免类似案件出现相反判决。民法典是民商事审判所依据的基本法律，民法典的制定有助于限制法官自由裁量权，有助于司法裁判的客观性和确定性，有助于克服民商事审判中出现的无法可依的状态，有助于为法院正确适用和解释法律提供准则，从而为严格司法、依法解决纠纷提供规则保障。同时，编纂民法典一方面是我国法制建设的重要成果，另一方面又将为司法改革的深化推进提供助力。

二、从《民法通则》到《民法总则》：编纂民法典的重要步骤

《民法通则》颁行于1986年，目前还在生效。在制定民法典的过程中，有一个不可或缺的步骤和作业就是对《民法通则》进行客观的评价。这不仅涉及《民法通则》所发挥的历史作用，而且涉及民法典制定中的继承和发展的辩证关系，涉及到民法典编纂的科学性、合理性的问题。因此，应当认真对待《民法通则》的历史地位和时代局限，从而以此为基础和借鉴，为制定和编纂民法典提供理念和规则上的基础。

首先要看到《民法通则》发挥了极为重要的历史作用。

《民法通则》确定了科学合理的调整对象。明确《民法通则》调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，从此以后，民法就被划分在“私法”的行列，与行政法、刑法、诉讼法等“公法”相对而言。

《民法通则》确定了符合中国国情的民法基本原则。如平等自愿、等价有偿、公平合理、尊重公序良俗、诚实信用等。这些基本原则反映了社会主义市场经济条件下的根本要求，为我国建立健全民事法规的体系提供了重要遵循和指导。

《民法通则》载明了公民所享有的各种民事权利，成为公民民事权利的宣言书。公民从此以后大大提升了权利意识、维权观念，促进了依法治国的伟大进程。

《民法通则》成为各种单行民法出台问世的“孵化器”。此后相继出台的《合同法》、《担保法》、《物权法》、《侵权责任法》等，都是在《民法通则》的指引和实施的基础上产生的。

《民法通则》目前仍然管用。《民法通则》经过了三十多年的历程，至今仍然是各类民事主体的行为准则，也是法院裁判案件的判案标准，而且即使《民法总则》通过了，《民法通则》也不会被立即废除，在与《民法总则》不相冲突的范围内仍具有法律效力。

其次，要看到《民法通则》有其局限性。

《民法通则》毕竟产生于30多年前，30多年来，中国社会经济政治文化发生了相当大的变化，《民法通则》在很多方面已经显得滞后或具有局限性了。主要表现在：

《民法通则》过于简陋。《民法通则》只有156条，而其涵盖的范围却极为广泛，因而它具有高度的概括性和原则性，是通则而非规则，缺乏足够的可操作性，同时也有许多该调整的问题没有纳入其中加以调整，出现了诸多法律空白和盲点，难以适应现实生活的需要。

《民法通则》的理念已经落伍。《民法通则》带有某些计划经济的烙印和色彩，有些规定不符合现时代的需要。比如对法人成立条件要求过严、排斥非法人组织的存在必要性、对联营企业的规定等。此外，在国家与社会、政府与市场的边界以及如何充分保护个体权利、激发民间活力、实现社会的自组织、自调控等方面，《民法通则》也显得含糊不清。

《民法通则》需要与时俱进。互联网经济、绿色发展理念、企业的社会责任等，也需要在《民法总则》中得到体现。

第三，《民法通则》与《民法总则》具有实质性的区别。

有人说，从《民法通则》到《民法总则》升级的是一个时代。这个说法确有道理。《民法总则》与《民法通则》，貌似只有一字之差，意义却大不相同。因为《民法通则》的关键字眼在“通”，也就是民法上所有要规定的内容，《民法通则》都点到为止，因而受当时的经济社会发展程度和立法技术、司法经验等局限，在民法起点阶段，只能以通则形式，搞一个微缩版的简陋民法典（也可谓“小民法典”）。而如今，各种民法单行法纷纷出台，已经蔚为大观，民事法律体系趋于完善，现在已到了整合、编纂一部系统民法典的时候了。为此，我们迫切需要一个总纲，各民商事单行法的关系进行系统梳理；需要为民法典确定一个“火车头”，带动民法后续各编的撰写。《民法总则》的出台，意味着1986年制定的《民法通则》即将步入历史，十八届四中全会明确提出的编纂民法典工作，正式迈出关键性的一步，一部具有中国特色的民法典即将呈现在世人面前。

将于2017年10月1日起施行的《民法总则》共11章，包括基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间的计算、附则，共206条。其与民法典的关系需加辨析。

《民法总则》属于民法典，但民法典除《民法总则》外，还有民法分则。也就是说，将来制定的民法典由两大部分组成：一是《民法总则》，二是民法分则。总则主要是一些原则性、纲领性、框架性的规定，大体上相当于一座大楼的框架结构。分则是具体的行为规则和规范，大体上相当于大楼里面的装修、装置、配置、家具等。一个被称为法典的法律，必须由这两个部分组成。因此，要给民法典下一个定义，可以说民法典是指按照一定体例、结构，系统地将民法的各项具体制度编纂在一起的立法文件。《民法典》是一个国家调整民事法律关系的所有法律的综合大典，一部完整全面的民事法律，关于物权、债权、民事责任等民法上的重要问题都规定在其中。因此，在民法典制定后，现在所见到的民事部门法，比如婚姻法、继承法、物权法、合同法、侵权行为法、涉外法律关系适用法等等，均告消失了，因为它们都被包含在民法典之中了。一般说来，在有《民法典》的情况下，只需要依据《民法典》相关条文就可以处理普通的民事案件了；如果遇到特殊的民事纠纷，民法典缺乏相对应的法律条文作为解决的标准，则由法官按照《民法总则》上的基本原则和一般规定加以处理。从这个意义上说，《民法总则》是一个兜底性的法律框架。

可见，在民法典中，《民法总则》是至关重要的，可以说《民法总则》是民法典中最重要的组成部分。《民法总则》规定民事活动的基本原则和一般规定，在民法典中起统帅、纲领作用，保障竞争、公平、统一的市场经济秩序，以及和睦、健康的家庭生活秩序。其规定的内容包括民事主体和民事关系的定义，民法体系内通用的原则，以及民法与相近的上位法和下位法的关系等。

三、编纂民法典的时机臻于成熟

截至目前，我国已经制定了《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《物权法》等一系列单行法。我国现行民事法律“体系”，只是由一些单行法拼接而成的集合体，缺乏整体性考虑。在民法法律体系已经基本形成的情况下，编纂民法典的基本条件已经具备。

1.我国目前已制定了多部单行法。比如在民事主体方面，有《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《个人独资企业法》等；在知识产权方面，有《商标法》、《专利法》、《著作权法》等；在婚姻家庭方面，有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等。此外还有1995年的《担保法》、1999年的《合同法》、2007年的《物权法》、2009年的《侵权责任法》、2010年的《涉外民事关系法律适用法》等，民法领域的单行立法不断完善，为制定《民法总则》提供了立法上的准备。

2.最高法院在审判实际中，出台了多个民法方面的司法解释，也积累了许多民法方面的指导性案例。同时，各级法院的民商事司法审判经验不断发展，民商事法官队伍的数量和素质有了较大提高，并且积累了丰富的司法审判经验。这些为《民法总则》的制定提供了司法上的和实践上的准备。

3.制定《民法总则》的政治经济社会基础已经基本具备。我国政治体制改革和依法治国方略在宪法上的确定为民法典的制定提供了政治基础；我国社会主义市场经济体制已经建立，为民法典的制定奠定了经济基础；我国公民法治意识、权利意识的增强，为民法典的制定提供了社会基础。

此外，法学理论的繁荣发达，也为《民法总则》的制定提供了理论准备。

四、民法典编纂过程中存在的障碍和问题

民法典编纂已取得初步成果，但这只能说是刚刚迈出万里长征的第一步，民法典修订所涉范围及利益甚广，在修订过程中还存在着许多争议与问题，这一系列问题，或许是影响民法典制定进程的原因。

在比较法的层面上，关于民法典的编纂体例，有两种立法模式可资参考，一是罗马式，又称法学阶梯式；二是德意志式，又称潘德克吞式。法国民法典是采用前一种立法模式的代表，德国民法典是采用后一种模式的代表，因此前者又称为法国法体例，后者又称为德国法体例。我国编纂的民法典采用哪一种体例呢？主流的意见是认为我国应当采用德国立法模式，即采用《民法总则》加民法分则的立法结构。但是，在民法典的分则编上，究竟包括哪几编，却争议较大。主要包括：人格权是否独立成编？侵权责任法是否单独成编？知识产权法是否纳入民法典中加以规定？债法是否设置总则编？人身权编和财产权编的先后顺序如何确定？是否要在民法典外，再搞一个商法典或者商法总则？等等。解决这些争论，是制定一个中国特色的民法典的前提条件。以下就其要者简介如下。

1.选择民商分立模式还是民商合一模式？民商分立是指严格区分民法和商法，在民法典之外还要单独制定一部商法典，而民商合一意味着制定一部统一适用于各种民商事活动的民法典，不再单独制定一部商法典。民商分立的典型国家如法国，既制定了民法典，也制定了商法典，开创了民商分立之先河。当前，在我国的民法典编纂过程中，民商分立与民商合一的争论一直存在，但二者孰优孰劣又令人莫衷一是。

在编纂民法典时，处理好民法和商法的关系是至关重要的。学者们都承认民法是商法的基本法，商法是民法的特别法。在法律适用上，商法作为民法的特别法具有优先适用的效力。但是，赞成民商分立的学者认为，所谓民商合一，从来只是学理或观念上的合一，而不是立法或法典意义上的合一，主张必须事实求是地承认商法的相对独立性，在编纂民法典的同时，应当制定《商法通则》，以实现商法对统一市场的全面规制，实现商法体系自身的健全与完善。

笔者比较赞同民商合一的模式。理由有许多，比如说民法和商法在调整对象上、所适用的基本原则上等方面基本上都是一致的，但最为重要的是，我国现在缺乏商法所存在的社会客观条件和基础。因为，商法本是西欧中世纪的商人在处理他们的法律事务中逐步发展出来的一种独特的法律制度，它仅适用于商人的商事生活。可见，商法的起源在于社会中形成一个商人的社会阶层，商法实际上就是商人的法律，没有界限分明、易于识别的商人，则无以制定商法。我国找不到一个明确固定的、可以识别的商人阶层。任何人既同时是普通的公民，又是潜在的商人。在互联网时代，商事交易的模式和商事主体发生了根本的变化。网店、微店到处都是，普通的公民和商人之间的界限十分模糊，而且经常变化。也就是人的商化成为了现代社会的普遍现象，民事活动与商事活动、民事关系与商事关系、民法与商法等，难以截然划分。而且从发展趋势来看，民法和商法相统一、相融合是大势所趋。因此，在我国目前民法典的制定过程中，再讨论和恪守民商分离模式已无必要，而且也不现实。但是，这并不意味着在民法典的制定和编纂时，就无需对商事法律的特殊性予以关注和兼顾，而应当在民法典中引进商法的基本理念和原则，为商事法制的发展预留充足的空间，以使商事法律在民法典的统帅下，以单行法和特别法的形式稳步发展。

2.如何处理民事单行法与民法典的关系？民法典并不是包罗万象的民法大全。试图靠一部民法典将民事法律全部囊括于其中的想法和做法是不切实际的，因而民法典的制定方法不是法律汇编，而是法典编纂。在民法典的编纂过程中，一个贯彻始终也是至关重要的问题是如何处理好民事单行法和民法典的关系。这个问题的实质在于，将哪些内容放入民法典中加以规定，而哪些内容民法典只能做一个原则性的规定，具体的内容和规则细节则需要在民法典之外另行用单行法的形式予以表现。这个方面所涉问题颇多，前述民商分离与民商合一的模式之争即是其中之一。此外，还有知识产权法的归属问题，也属于该问题项下的问题。毋庸置疑，知识产权法属于民法范畴，知识产权也属于民事权利，可以说知识产权法是民法的重要组成部分。然而，这是否意味着应当将知识产权法律规范置于民法典中呢？我们认为，民法典不应当对知识产权进行单编规定，可采用以下方式处理知识产权与民法典的关系问题，即在民法典中规定知识产权的一般规则，确认知识产权为民事权利的客体，并就其表现形态加以规范，但不宜对其具体内容加以事无巨细的规定。这种方式主要是考虑到共性规则在民法典中规定更为适宜，并不适合分散规定在单行法中，同时又表明知识产权为民事权利的一种类型。比如，目前在所通过的《民法总则》中，其第123条就规定公民享有知识产权，同时就知识产权的客体和形式做出了列举性规定。从《民法总则》的这一规定看，我国民法典将来势必将知识产权置于其外加以规定。这样也符合知识产权法开放式发展的需要，同时也有利于克服将庞杂的知识产权法放在民法典中规定会限制其篇幅的弊端。

3.人格权法该不该单独成编？人格权是民事主体对其生命、身体、健康、姓名或名称、肖像、名誉、隐私、信用等各种人格利益所享有的排除他人侵害的权利。在我国民法典编纂过程中，人格权法是否应当独立成编，学界和实务界都有争议，至今尚未达成一致，值得探讨。就2017年3月通过的《民法总则》来看，有关人格权的规定只有“民事权利”这一章中的两个条款。这一规定为人格权法是否独立成编埋下了伏笔。

从各国民法典的规定看，在人格权问题的重视程度上，首推《瑞士民法典》。《瑞士民法典》在“人法编”中设置专节规定了“人格法”，但是它只是从民事主体资格及其对这种资格的保护的角度对“人格”作了规定，而对人格权的权利体系则未设规定。因此，从该意义上说，在民法典中将人格权独立成编规定，在外国立法例上尚付阙如。那么，我国编纂民法典时，要不要专门设立“人格权编”？对此，有反对和赞成两种截然对立的观点。反对的观点主张将人格权规定在《民法总则》编的自然人一章，而不赞成人格权单独设编。理由主要在于：首先从法系上说，我国属于大陆法系，然而在大陆法系立法体例中人格权制度并不具有独立的地位。其次，人格权独立成编，将限缩人格权的民法保护范围。自然人的人格权，是由宪法等基本法赋予的基本权利，民法应从人格权保护而非权利创设的角度作出规定。人格权与其他民事权利具有本质的区别，人格权是主体对自身的权利，其他权利是主体对自身之外的物和人的权利；人格权不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期间的规定，因此人格权不能单独设编。这种观点认为，不能夸大人格权商品化问题，美国对此通过商品化权解决，德国通过一般人格权解决，德国民法典和日本民法典都没有人格权的独立规定，它们都是通过侵权责任来保护人格权。

赞成人格权单独成编的学者认为，人格权单独成编是更好的选择。首先，人格权单独成编，和《民法通则》的体例是一脉相承的，不仅彰显了人文关怀的精神，而且从可操作层面为人格权提供了保障。在当前网络侵权不断扩大的背景下，通过传统的主体制度和侵权法律制度显然无法有效应对此种社会现实，这就有必要制定独立成编的人格权法，在其中设置具体的规则，保护人格权。其次，这也是对传统民法“重物轻人”模式的矫正。因为传统民法是不完整的，财产权通过物权债权已独立成编，身份权通过继承制度也已独立成编，但人格权还没有，这既造成现代民法体系的不完整，也不能体现出对人文的关怀，更不能体现出现代民法价值的核心。

上述两种观点都具有一定的合理性。在综合上述两种争论观点及理由的基础上，笔者认为人格权单独成编的是有一定优越性的。人格权法在民法典中单独成编，是丰富和发展民法典体系的需要，也是符合民法典体系发展的科学规律的。

（汤维建，中国人民大学法学院教授；陈爱飞，中国人民大学法学院博士生/责编 刘玉霞）