虚假诉讼罪的基本问题

文/张明楷

虚假诉讼罪的基本问题

文/张明楷

根据《刑法》第307条之一第1款与第2款的规定，虚假诉讼罪，是指自然人或者单位故意以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。对虚假诉讼罪的基本性质、实行行为以及犯罪形态等基本问题的认识，必须以《刑法》规定为依据。

虚假诉讼罪的基本性质

认为虚假诉讼罪侵犯的是复杂客体的观点遇到的难题是，行为人恶意串通提起虚假民事诉讼，虽然妨害了司法秩序，但没有侵害他人的合法权益时，因缺乏次要客体，就不能认定为本罪。这显然不合适。从《刑法》第307条之一第1款的表述来看，本罪的保护法益具有选择性，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩序与侵害他人的合法权益。在此意义上说，虚假诉讼罪的保护客体才是真正意义上的“选择客体”。

在真正的“选择客体”的场合，从法条的表述内容来看，两个保护客体完全处于同等地位，难以认为存在主次之分。刑法将虚假诉讼罪规定在《刑法》分则第六章的妨害司法罪一节的理由如下：

首先，不可能根据虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害内容将本罪安排在其他章节中。因为虚假诉讼行为对他人合法权益的侵害，既可能表现为对他人财产权益的侵害，也可能表现为对其他合法权益的侵害，所以，不可能将虚假诉讼罪规定在分则的其他某一章节中。其次，双方当事人恶意串通的虚假诉讼行为，也可能没有侵害其他人的合法权益，所以，将虚假诉讼罪规定在其他章节中，会导致名不副实。最后，任何虚假诉讼行为，即使是双方当事人恶意串通实施，司法工作人员也知情乃至与当事人共谋，也必然妨害司法秩序。既然如此，就只能将虚假诉讼罪安排在妨害司法罪中。

就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯。因为司法的性质决定了整个司法过程中不得有任何虚假的事实与内容。司法过程的纯洁性，是司法秩序的最基本内容。只要行为人以捏造的虚假事实提起诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序。既然如此，就应当肯定虚假诉讼罪是行为犯。就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯。因为行为人以捏造的事实提起民事诉讼，并不直接意味着他人的合法权益受到侵害。例如，甲以伪造的借条向法院提起民事诉讼，要求乙偿还债务。法官可能识破真相，驳回甲的请求，乙的合法权益没有受到侵害。只有当法官受到蒙骗，所作出的裁判满足了甲的诉讼请求时，才侵害了乙的合法权益。所以，就对他人合法权益的侵害而言，虚假诉讼罪是结果犯。

虚假诉讼罪的实行行为

（一）“提起”民事诉讼

成立虚假诉讼罪，要求行为人“提起”民事诉讼。所谓“提起”，是指行为人将自己作为原告，基于某种事实，向法院提出具体的诉讼请求，其中的诉讼请求没有特别限制。

本罪的“提起”既可以表现为以书面方式向法院递交起诉状，也可以表现为口头向法院提起诉讼。行为人以捏造的事实提起反诉的，属于“提起”民事诉讼，仍能成立本罪。但单纯提供虚假证据反驳诉讼请求的，不成立本罪。原告以虚假的事实变更诉讼请求的行为，亦能成立虚假诉讼罪。第三人以虚假的事实提起诉讼的，无疑也能成立虚假诉讼罪。

（二）提起“民事诉讼”

成立虚假诉讼，要求行为人提起的是“民事诉讼”，即适用民事诉讼法的各种诉讼，不包括刑事诉讼与行政诉讼。但是，应当包括刑事附带民事诉讼。至于行为人所提起的民事诉讼处于哪一种具体程序以及何种案由，则不影响本罪的成立。

行为人在第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序以及审判监督程序等任何一个程序中提起民事诉讼的，都可能构成虚假诉讼罪。例如，在一审判决后，原告或者被告一方在提起上诉时提交所谓“新的”虚假的证据材料的，能够成立虚假诉讼罪。

虚假诉讼罪中的民事诉讼不包括仲裁。但是，如果行为人利用虚假的事实提起仲裁后，导致仲裁机构作出了错误的仲裁裁决书，然后行为人以该错误的仲裁裁决书为根据提出执行申请的，能够认定为虚假诉讼罪。因为民事诉讼程序包括执行程序，所以，可以肯定的是，如果行为人在申请执行时，在所递交的执行申请书中陈述了虚假的事实，就应当认定行为人提起了虚假的民事诉讼。

（三）“以捏造的事实”提起民事诉讼

成立虚假诉讼罪，要求行为人“以捏造的事实”提起民事诉讼。所谓事实，是指作为诉讼标的的法律关系发生、变更或者消灭的事实。如合同纠纷中，合同签订、履行的时间、地点，合同内容，一方当事人违反合同约定的情况等，就属于事实；侵权纠纷中，侵权行为发生的时间、地点，造成的损害后果等，也属于事实。《刑法》第307条之一第1款没有表述为“以捏造的事实理由提起民事诉讼”，所以，只要行为人提出的事实是真实的，即使理由是虚假的，也不可能成立本罪。

“以捏造的事实”提起民事诉讼，既可能表现为行为人自己捏造事实向法院提起诉讼，也可能利用他人捏造的事实向法院提起诉讼。例如，明知是他人捏造的事实，却利用该捏造的事实提起民事诉讼的，依然成立虚假诉讼罪。

“捏造的事实”既包括捏造全部虚假事实（虚构民事法律关系），也包括在客观存在民事纠纷的情况下捏造部分虚假事实。首先，“部分篡改的虚假诉讼”，同样侵害了司法过程的纯洁性，因而妨害了司法秩序。在许多情况下，行为人基于完全捏造的事实提起虚假民事诉讼时，法官反而容易识别，因而对司法秩序的妨害可能并不严重；反之，在确实存在民事纠纷的情况下，行为人所提起的“部分篡改的虚假诉讼”，法官可能更难查明真相，因而对司法秩序的妨害更为严重。其次，行为人“部分篡改”重要或者关键事实，与凭空捏造不存在的事实，对裁判结论产生的影响可能完全相同。就对他人的合法权益造成或者可能造成的侵害程度而言，根本不能断言“部分篡改的虚假诉讼”轻于凭空捏造的虚假诉讼。最后，按照刑法理论的通说，妨害作证罪可能发生在民事诉讼中；帮助毁灭、伪造证据罪中的当事人，包括民事诉讼的当事人。在通常情况下，行为人不可能指使他人就全部案情作伪证，只能是就部分案情作伪证；同样，行为人一般只是帮助当事人伪造部分证据，基本上不可能帮助当事人伪造全部证据。既然如此，从犯罪之间的协调性来看，就没有理由将“部分篡改的虚假诉讼”排除在犯罪之外。

“捏造的事实”必须是足以对民事诉讼的程序（包括应否受理）与裁判结论产生影响的事实，换言之，“捏造的事实”必须足以影响公正裁决。联系刑法关于虚假诉讼罪的规定来看，所谓足以影响公正裁决，包括两个方面的内容：一是足以使法院作出侵害他人合法权益的不公正裁决；二是足以影响作出公正裁决的诉讼程序（如导致法院审理原本不应受理的案件）。所以，即使行为人仅捏造部分事实，但该部分事实足以影响公正裁决，就属于以捏造的事实提起民事诉讼。至于行为人捏造的事实是否足以对公正裁决产生影响，则需要根据行为人提起的民事诉讼的具体案由以及民事诉讼法与实体法的相关规定进行判断。

“以捏造的事实”提起民事诉讼，通常表现为通过伪造书证、物证等证据材料提起民事诉讼。在行为人隐瞒事实提起民事诉讼的场合，关键不在于如何区分隐瞒事实与捏造事实，而在于什么样的事实属于“捏造的事实”。例如，债权人A在债务人B已经清偿债务后，隐瞒B已经清偿债务的事实向法院提起民事诉讼，要求B清偿债务。这种情形实际上是以捏造的事实（B没有清偿债务）向法院提起民事诉讼。

“以捏造的事实”提起民事诉讼，就是虚假诉讼罪的实行行为。至于行为人在提起民事诉讼时，是否与审理案件的法官共谋，是否与对方当事人恶意串通，则不影响本罪的成立。虽然《民事诉讼法》中的虚假诉讼以当事人之间的恶意串通为前提，但是，刑法上的虚假诉讼罪，并不以当事人之间的恶意串通为前提。

虚假诉讼罪的犯罪形态

（一）既遂形态

首先要讨论的是，作为行为犯的虚假诉讼罪，既遂的具体标志是什么？本文认为，只要行为人以捏造的事实向法院提起了民事诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序，因而应当认定为犯罪既遂。问题是，如何判断虚假诉讼行为是否产生了妨害司法秩序的结果？

妨害司法秩序这一法益侵害结果，是不可能具体测量的。在本文看来，由于妨害司法秩序的虚假诉讼罪属于行为犯，所以，只要行为人以捏造的事实提起了民事诉讼，就同时造成了妨害司法秩序的结果。问题是，如何具体判断作为既遂标准的“以捏造的事实提起民事诉讼”？本文认为，妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，以法院受理作为既遂标准；行为人虽然以捏造的事实提起民事诉讼，但法院并未受理的，则是未遂。理由如下：

（1）由于法院根据行为人捏造的事实作出的错误判决，通常会侵害了他人的合法权益，所以，倘若将法院根据行为人捏造的事实作出错误的判决作为认定犯罪既遂的标准，就实际上否认了妨害司法秩序类型的虚假诉讼罪，因而不当。（2）法院对案件的受理、受理后为审理所作的准备，以及开庭审理，都是民事诉讼的必要环节，其中任何一个环节的正常进行，都是司法秩序的内容。所以，即使法院还没有进行审理前的准备，没有开庭审理，虚假诉讼行为也妨害了立案登记至受理环节的司法秩序，应当以犯罪既遂论处。（3）事实上，法院只要受理了案件，通常就会进行审理前的准备乃至开庭审理，但是，何时进行审理前的准备以及何时开庭审理，常常具有一定的偶然性。所以，倘若将法院进行审理前的准备或者开庭审理作为虚假诉讼罪的既遂标准，就会导致偶然因素决定既遂时间，不一定合适。反之，将法院受理案件作为既遂标准，则不存在这一缺陷。（4）司法过程的纯洁性，是司法秩序的最基本内容。行为人以捏造的事实提起民事诉讼，法院受理了案件时，该行为就侵害了司法过程的纯洁性，当然应当认定为虚假诉讼罪的既遂。

其次要讨论的是，作为结果犯的虚假诉讼罪的既遂标准是什么？换言之，就侵害他人合法权益类型的虚假诉讼罪而言，如何理解和判断行为是否严重侵害了他人的合法权益？（1）首先，“他人”不限于对方当事人，而是包括第三人、案外人的合法权益，以及国家利益、社会公共利益。（2）“合法权益”包括一切合法权益，不应当有任何限定。（3）对他人合法权益的侵害必须达到严重程度。这里的“严重”是相对于《民事诉讼法》所规定的虚假诉讼而言，不以其本身构成刑法上的具体犯罪为前提。

特别需要说明的是，由于司法秩序与他人的合法权益是虚假诉讼罪的选择性法益，而且，任何严重侵害他人合法权益的虚假诉讼行为，必然妨害司法秩序，所以，讨论作为结果犯（严重侵害他人合法权益类型）的虚假诉讼罪的既遂标准，其意义是极为有限的。

（二）共犯形态

根据《刑法》第307条之一的规定，本罪的行为主体既可以是自然人，也可以是单位。其中的自然人与单位，都只需要符合一般主体条件，而不需要具有特殊身份与性质。

《刑法》第307条之一第4款规定：“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚。”本款内容显然属于注意规定。亦即，即使没有本款规定，对于与他人共同实施虚假诉讼的司法工作人员，也应以虚假诉讼罪的共犯论处。由于行为的内容是“以捏造的事实提起民事诉讼”，所以，直接提起虚假民事诉讼的人是正犯。鉴定机构、鉴定人以及其他帮助捏造事实的人，均可成为本罪的帮助犯。

在通常情况下，只要法官明知行为人以捏造的事实提起诉讼，并且在民事审判活动中故意违背事实作枉法裁判，会构成民事枉法裁判罪。在没有通谋的情况下，法官乙明知行为人甲提供了捏造的证据却故意作枉法裁判的，在对乙以民事枉法裁判罪论处的情况下，对提起虚假民事诉讼的甲成立民事枉法裁判罪的教唆犯，与虚假诉讼罪构成想象竞合。在没有通谋的情况下，法官B对A捏造的事实信以为真在客观上作出了枉法裁判时，对B不可能以犯罪论处（因为缺乏有责性要素），对A仍能认定为民事枉法裁判罪的教唆犯。在这种场合，提起虚假民事诉讼的行为人，也成立民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪的想象竞合。

（三）罪数形态

《刑法》第307条之一第3款规定：“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”本款内容属于注意规定，而不是法律拟制。

首先，可以肯定的是，行为人通过伪造证据等方法提起民事诉讼欺骗法官，导致法官作出错误判决，使得他人交付财物或者处分财产，行为人非法占有他人财产或者逃避合法债务的，成立诈骗罪。这种典型的（三角）诈骗罪（在这种场合，法官是受骗者但不是受害人；遭受财产损失的人虽然是受害人但不是受骗者）与虚假诉讼罪构成想象竞合关系，应从一重罪处罚。

其次，国家工作人员利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有公共财物的，成立贪污罪。此即国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的情形。此时的贪污罪与虚假诉讼罪也属于想象竞合关系。此外，按照通说的观点，公司、企业等单位的工作人员（即非国家工作人员），利用职务上的便利，通过虚假民事诉讼非法占有本单位财物的，成立职务侵占罪。此时的职务侵占罪与虚假诉讼罪同样属于想象竞合关系。

最后，由于诈骗罪以及贪污罪中的骗取行为，都需要具有处分权限的人产生认识错误并且基于认识错误而处分财产，如果普通公民甲针对丙提起虚假民事诉讼，办案法官乙明知甲捏造事实（或者甲与法官乙相勾结），作出有利于甲的民事裁判，从而使甲非法占有丙的财产或者逃避合法债务的，由于具有处分权限的法官并没有受骗，故不可能认定为诈骗罪（不属于诉讼诈骗）。诚然，法官乙的行为成立民事枉法裁判罪，在甲唆使乙作出枉法裁判的情形下，对甲也可以按民事枉法裁判罪的共犯论处。但是，仅评价为民事枉法裁判罪并不合适，仅评价为民事枉法裁判罪与虚假诉讼罪的想象竞合也不全面。本文的看法是，当甲提起虚假民事诉讼，法官乙没有受骗却作出枉法裁判，导致丙遭受财产损失的，法官乙除触犯民事枉法裁判罪（可能同时触犯虚假诉讼罪）之外，还触犯了侵犯财产罪（其中的财产罪只能在盗窃罪与敲诈勒索罪两个罪之间选择，一般来说认定为盗窃罪较为合适），由于只有一个行为，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚。事实上，甲的行为可能同时触犯虚假诉讼罪（正犯）、侵犯财产罪（正犯或者共犯）与民事枉法裁判罪（教唆犯或者帮助犯）三个罪，一般来说也属于想象竞合，从一重罪处罚。

（作者系清华大学法学院教授；摘自《法学》2017年第1期）