“临时工”何时才能“退场”

董志超

【摘要】“临时工”是一个在法律意义上并不存在的用工形态，如今却存在于多个行业，并引发“临时工现象”。市场经济条件下，用人单位希望能实现用工效益的最大化，在编制严格控制，任务又不断增加的情况下，“临时用工”、“劳务派遣”就成为必然的选择。

【关键词】“临时工” 编外人员 合法权益

【中图分类号】D602 【文献标识码】A

在一些涉及政府部门和企事业单位的突发事件中，“临时工”往往成为最后的责任人，成为“替罪羊”。随着《劳动合同法》的贯彻落实，许多用工单位把过去纯粹意义上的“临时工”转变为“劳务派遣人员”。目前，有些国有企业和机关事业单位，越来越多地使用劳务派遣人员或者以人力资源外包的形式继续用人，也就是所谓的“真派遣假外包”。

在编制严格控制，任务又不断增加的情况下，“临时用工”就成为必然的选择

“临时工”的特点之一是灵活性。市场经济条件下，用人单位希望能实现用工效益的最大化，“能上能下，能进能出”往往是“体制内单位的痛”。单位要辞退一名编内职工难上加难。同时，编内职工的成本要高于“临时工”。在编制严格控制，任务又不断增加的情况下，“临时用工”、“劳务派遣”就成为必然的选择。

近一个时期，要求修改《劳动合同法》的呼声再起，重要原因之一就是围绕“无固定期”员工的解除劳动合同实施问题的争执。如何保护劳动者和用工单位的合法权益，在公平和效率之间有一个合理的平衡，改善企业“用工环境”是一个突出问题。

首先，无论何种形式的用工，都必须遵守《劳动合同法》。《劳动合同法》第二条规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。无论是否正式编制，其与单位间已经构成了劳动关系，属于单位的一名劳动者。

其次，原劳动部办公厅《对<关于临时工等问题的请示>的复函》（劳办发[1996]238号）规定：《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式职工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，并享受有关平等的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。

第三，机关的“临聘”人员不是公务员，没有执法权。公民在遇到行政执法人员执法时，首先就有权利要求其出示“执法证明”，如警官证等，不出示相应的身份证明，公民有权拒绝其执法要求。机关事业单位必须依法明确非在编人员的职责范围，对于超出其职责范围的行为除追究本人责任外，首先要追究的就是用人单位的管理责任。同时，由于其不是公务员或事业单位职员，因此，相关的管理规定也不适用于“临聘人员”，比如机关事业单位内部的竞争上岗、因考核引发的申诉等。调节“临聘人员”与用工单位的法律法规是《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议仲裁法》等，而调节“正式在编人员”与用人单位的法律法规是《公务员法》、《教师法》、《事业单位人事管理条例》等。这里需要说明的是，《劳动法》是上位法，在其他有关法律法规没有明确规定的情况下，要以《劳动法》、《劳动合同法》为基准。同时，下位法必须服从上位法的要求。

第四，依法推动多种形式用人、用工。《劳动合同法》第十二条明确规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中，“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”就是灵活用人、灵活用工的基础。随着社会的发展，自由职业者越来越多，用人单位用人用工的形式和需求也越来越多样化。比如有的高校、医院就采取以签订劳动合同形式聘用教师、医师，打破了“体制内能进不能出”的魔咒。对于小微企业、创业型小企业，应当探索新的灵活用人用工法律规定。比如劳动者可能今天在你这里干，明天就在别人处干；劳动者可能在为你干的同时，也在为别人干。这种情况下，对于《劳动合同法》中关于订立无固定期限劳动合同的规定，可能要考虑其适用性。在具体实施过程中如果没有具体明确的标准，都可能引发劳动争议。

第五，要加大《劳动法》、《劳动合同法》执法监督力度。从实践上看，加强执法监督，依法维护劳动者合法权益仍然是维护社会公平正义的基础。“临时工”称谓应当消失，取而代之的，对于机关事业单位应当是“非正式在编人员”，对于企业就是“劳务派遣人员”、“项目合同人员”、“非全职工作人员”等。相对于“改善企业用工环境而言”，少数企业、甚至机关事业单位存在的违法侵害劳动者权益情况更加值得政府重视。一方面，机关事业单位不能“灯下黑”，要落实《劳动合同法》，要同劳同酬，权益义务统一。不能让“非正式在编人员”承担法律不容许的“正式在编人员”应当承担的职责。另一方面，劳动者往往是“撕破脸”才会与雇主对付公堂，“被逼无奈”才会选择去打官司，打官司就意味着“与单位的决裂”。要畅通用人单位违法用工或者非法侵害劳动者权益的举报渠道，并保护劳动者不因举报行为而受到不公正待遇。

第六，要促进“真外包”。一些单位为了回避《劳务派遣暂行规定》的限制，采取人力资源外包方式继续搞劳务派遣。其实，劳务派遣某种意义上是“体制弊端催生出来的”，用人单位主要目的是既要用人，又想规避用人的制约。而人力资源外包是人力资源服务业的新兴业态，也是经济发展到一定阶段的产物。它将用工与“购买专业服务”统一起来，这才是人力资源外包的阳光大道。这一点与劳务派遣有着本质的不同。

第七，要探索“编制管理”改革。2016年7月28日，人力资源和社会保障部举行2016年度第二季度新闻发布会。人社部新闻发言人李忠在介绍事业单位人事制度改革下一步工作安排时明确表示，“研究制定高校、公立医院不纳入编制管理后的人事管理衔接办法”。可以说是拉开了公共部门编制改革的序幕。

解决政府机关“借人”、“临聘”情况需要一个过程

编制管理是“计划经济”的特征，而机关事业单位，尤其是学校、医院等事业单位面向的是“市场”。用计划经济的办法管面向市场的主体，显然是有矛盾的。本质上，用多少人，用什么样的人，用人单位最有发言权，但是对于还存在不规范的市场主体行为，必须要有一定的监督。对于一类公益事业单位，完全依靠国家财政的用人主体，国家要定编、核编，并需要根据情况的变化调整编制。对于二类事业单位，则应当探索“变编制管理为预算管理”——从根本上解决“临时工”问题，因为不存在“编内编外”一说了。对于政府而言，考虑到目前职能的转变，即有一个内部人力资源优化配置的问题，也有一个外部“临聘”需要的问题，这些需要依法制定用人规范。

还有一种情况就是“借人”，尤其是政府部门。上级部门向下级单位“无偿、长期借人”。机关尤其是基层单位，缺人情况很普遍，在机关单位编制无法突破情况下，又没有财政经费“编外用人”的话，向下属单位或者有管理关系的单位“借人”就成了必然之举。这些人名义上不是“临时工”，但实际上，长期借用的结果不仅影响了这些被借人员单位的工作，更重要的是被借用人员的待遇和职务晋升都会受到直接影响，借人单位“一不给钱，二没有职位竞争，三好用”，何乐而不为。

要解决政府机关“借人”、“临聘”情况需要一个过程。一方面，要转变政府职能，市场能做的都交给市场，社会能做的都交给社会，政府就会减少“冗员”或者减少“人手紧张”的压力。另一方面，就是重心下移，上级机关的“富余人员”充实基层，有些地方已经开始这样做了。第三方面，还是要严格预算管理，用多少人，根本的还是预算，而预算取决于你要履行的职责需要。科学管理和依法执行预算是根本。

（作者为中国人事科学研究院企业人事管理研究室主任、研究员）

【参考文献】

①《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，北京：人民出版社，2013年11月15日。

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