合宪性解释在我国法院的实践

文/杜强强

合宪性解释在我国法院的实践

文/杜强强

对合宪性解释方法的讨论，自2008年以来已经成为我国宪法学理论的一个热点。学者们的讨论大多重视其概念和原理的抽象层面，而对我国的法律实践关注不多。实际上，我国各级法院已经在频繁地运用合宪性解释方法处理案件。本文力图对我国司法裁判中已经出现的合宪性解释实践进行初步的分析和归纳。

司法裁判中隐形的合宪性解释

合宪性解释在实践中善于隐形，需要细加分析方能辨认。例如民法通则第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。在阎贵柱等诉喻小龙等交通事故人身损害赔偿纠纷案中，法院所要处理的核心问题是，对夫妻之间的侵权行为是否要因婚姻关系的存在而有限制民法通则第106条第2款适用的必要？法院要在过错责任原则与婚姻制度之间进行“抉择”——它是要坚持过错责任原则的“纯粹性”，还是要在过错原则的基础上也顾及对婚姻制度的维护？就此而言，过错责任原则和婚姻制度都是传统民法的组成部分，民法通则和婚姻法也都是全国人大制定的基本法律，其间并不存在位阶高下之分——法院岂能以婚姻法来限制民法通则的适用？法院在判决中说，“夫妻双方以永久共同生活为目的，要求夫妻之间……对彼此的行为应当有一定的宽容与谅解”。因此，唯有对过错责任原则予以必要的限制，将其限定在重大过错的范围之内方为适当。本案法院以婚姻关系的特殊性而限制了过错原则的适用，这已经超出了民法的框架，而实际引入了——位阶更高的——宪法层面的思虑。换言之，如果对当事人在婚姻关系存续期间的侵权行为一概适用过错责任原则，无论过错大小均要追究民事责任，则有违于宪法保护婚姻制度的意旨。唯有对过错责任原则予以必要的限制，将其限定在重大过错的范围之内方为适当。这可以视作是法院基于婚姻受宪法保护的意旨，而对民法通则第106条第2款进行的合宪性解释。

或许有人会说，从公平原则出发也能对本案作出适当的判断，无需额外援引宪法。不过公平原则在这里难有、也不宜有其用武之地。其一，诉诸公平原则难以满足裁判说理的要求。判决的过程是法官旨在说服听众的论辩过程，对法官来说，裁判过程的论证说理甚至比裁判结果的公平更加紧要。而裁判结果是否公平，这在多数情况下是一个“法感”的问题，法官不能仅仅以某种结果较为公平而要求别人也接受这种结果，裁判结果的公平不能成为如何裁判的理由。其二，公平原则的内容高度概括，近似于空洞公式，它无法对案件的裁判提供具体的指引。从裁判规范化的角度说，不能允许法官一遇到疑难案件就马上诉诸其公平的“法感”并作为裁判依据。实际上，公平原则至多只能使人认识到在这里一概适用过错责任原则会导致不公正的结果，但如何矫正以避免这种结果的发生，如何对相关法条进行限缩，公平原则就很难派上用场。

本案关键其实并不是裁判结果的公平，而是限缩过错责任原则的理由。这个理由显而易见，也就是当事人之间的婚姻关系。不过，并非任何理由都能成为法院的裁判理由，因为法院“需要遵照法律理由来做出裁判”。换言之，婚姻关系并不能自动成为法官的裁判理由，它必须转换成法律上的理由后方能作为裁判的理由。这种转换看似无足轻重，实则至为关键，因为婚姻法虽是规范婚姻关系的基本法律，但它却不能作为限缩民法通则的理由，法官于此必须找到“更高的理由”。在此情形之下，诉诸宪法进行合宪性解释似乎就是自然而然的选择。合宪性解释要求人们不是从婚姻法的角度，而是从宪法的层面来看待当事人之间的婚姻关系。宪法第49条规定“婚姻……受国家的保护”，婚姻法是落实此种保护义务的法律途径，但其他民事法律岂能对这种保护义务视而不见？所有民事法律规范——包括体现过错责任原则的民法通则第106条第2款——因此都是落实此种保护义务的途径。而问题就在于，若仅以微小过失或者一般过错即追究夫妻之间的侵权责任，怎能体现国家对婚姻的保护？只有将其限缩至重大过错范围内，过错责任原则才能体现这个目标。婚姻法不能成为限缩民法通则适用的理由，而宪法第49条却足以担当对过错责任原则的限缩之任。

文义转换与择一适用：合宪性解释的两种基本方法

合宪性解释的具体方法有二：一是对法律文义的转换，二是在法律的多重含义中择一适用。转换文义是合宪性解释的重要方法，它在多数情形下都藏身于目的论限缩或者扩张的表象之下。反过来说，目的论的限缩或者扩张通常也都伴有对法律文义的转换。民法领域内这种目的论扩张或者限缩的案例甚多，例如将民法通则第135条规定的诉讼时效，限定其不适用于基于身份的请求权；将婚姻法第29条的“未成年的弟、妹”扩张到“成年的弟、妹”；将婚姻法第34条规定的法定条件下“男方不得提出离婚”扩张到男方不得提出解除无效婚姻的请求；将婚姻法第38条规定的探视权由“离婚后”行使扩张到“非婚”的母亲亦可行使；将继承法第10条规定的“婚生子女”扩张到包括通过人工授精生育的子女；将民法通则第13条上的“精神病人”扩张到“植物人”。其他法律领域内的案件，例如将土地管理法第45条的非法占用土地建“住宅”扩张为“建筑物和设施”；将劳动法第2条对劳动关系的界定，扩张适用于私人之间。这些都是目的论的扩张或者限缩，隐含有合宪性解释方法的运用。

合宪性解释的另一方法，是在法律的多重含义中择一适用。具体而言，在法律的数种解释方案中，有的存在违宪疑虑，有的没有，此时法院就应当以宪法为判准而选择没有违宪疑虑的解释方案。这方面的案例，例如将民法通则第119条规定的“死者生前扶养的人”，解释为既包括死者生前实际扶养的人，也包括应当由死者抚养但因为死亡事故发生、死者尚未抚养的子女；将民法通则第23条规定的宣告死亡的申请制度，解释为前一顺序的利害关系人恶意不行使申请权的，则第二顺序的利害关系人也可以提出申请；将民法通则第106条规定的“受害人” 解释为不仅包含直接受害人，也包含间接受害人在内；将民法通则第140条“提起诉讼” 可中断时效的规定，解释为即便对非侵权人提起诉讼也发生时效中断的结果；将物权法第230条上的“债务人的动产”解释为既包括债务人所有的动产，也包括债务人合法占有的动产；将著作权法第23条规定的“教科书”解释为不包括教师用书在内；将道路交通安全法第101条第1款规定的“吊销机动车驾驶证”，解释为是指吊销与肇事车型相符的准驾车型的驾驶证。这些都是在法律文义范围内的择一适用，隐含有合宪性解释的运用。

总体来说，实务中对合宪性解释方法运用，无论是转换文义还是择一适用，多发生在民法领域，尤其是婚姻家庭和继承法领域，并多涉及基本权利的冲突问题，而在其他法律领域内的案件不多，特别是刑法领域。这是因为，在合宪性解释中，对法律的文义转换，无论是扩张还是限缩，多涉及法律漏洞的填补。填补法律漏洞意味着法官造法，而法官在民法领域造法要远比在刑法领域来得正当。另外，就民法规范而言，由于任意性规范可由当事人排除适用，而强制性规范多牵涉公共政策，更易于引发宪法层面的考虑。婚姻家庭和继承法因事关社会共同体的伦理秩序，以强制性规范居多，合宪性解释的情形亦相对更多一些。

合宪性解释的内在必然

虽然在制度层面的动力有所不足，但我国法院依然有着合宪性解释的诸多实践，这从一个侧面反映了合宪性解释乃是司法过程的内在要求，有其存在的必然。因为立法具有一般性和概括性，而一般化的法律在遇到特殊的个案时，就可能产生个案裁判的不公问题。即便立法者有着最高程度的谨慎，它也不可能顾及生活的一切细节，因此立法总是同时存在过多涵盖与过少涵盖的问题，即要么是把不应考虑的情形纳入法律的规范之下，要么是把应予考虑的情形没有纳入法律的规范之下，方法论上称之为法律漏洞。这种法律漏洞的填补过程，也就是对涵盖过宽或者过窄的法律文义进行限缩或者扩张，此即文义转换型的合宪性解释。

法律文义范围内的择一适用虽与法律漏洞的填补无关，但它同样涉及个案裁判的不公问题。这里需要指出的是，法律在其文义范围内虽然可能会容有数种解释，但不可认为这几种解释就像任选答案一样，法官可以从中随机采择。因为几乎在所有情形下，即便数种解释都在法律的文义之内，它们也未必有着相同的分量；在通常情况下有的解释会优于他种解释，法官一般也会优先选择这种具有优越分量的解释。不过，这种通常得到优先选择的解释也像一般性立法一样，亦会在遇到特殊个案时产生裁判不公的问题。从个案正义的角度出发，法官此时就应当舍弃对法律的通常解释，而应选择一种“不通常或者不自然”的解释。这就是择一适用型的合宪性解释。

因此，合宪性解释之所以是司法过程的必然，就在于司法造法的普遍存在。文义转换型的合宪性解释是填补法律漏洞的过程，本属司法造法之列。择一适用型的合宪性解释在形式上虽不是司法造法，但也是对已经“固化”的通常解释方案的“续造”，将其列为司法造法似亦无不可。既然一般性的立法不能保证个案正义，则法官以个案正义之名从事法的续造乃是必然之理。1907年瑞士民法典因此公开承认法官造法的正当性，这算是务实的做法。对我国来说也是这样，问题的症结已经不是是否允许法官造法，而是如何对其造法行为予以控制。瑞士民法典指示法官在造法时“应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判”，此即隐含有法官造法应受宪法拘束的意思。从理论上说，立法机关制定法律都必须以宪法为根据，法官造法又怎能脱逸于宪法之外？难道法官之于宪法要比立法者更自由？

合宪性解释的功能，就在于它是将个案正义的判断问题，在技术层面转换为法律在适用上是否与宪法相冲突的问题。且不可小觑这种技术性转换的作用：一是因为法官既然是“以法学方法处理正义问题”，他就必须进行“法律论证场域”内的“编码转化”；法官要使用法律上的概念和规则，而不能诉诸纯粹的价值判断；二是这种技术性转换还具有控制法官的独特作用：对正义、价值等问题的讨论可能会漫无边际，而基本权利的限制则在教义学上有着稳定的结构，那就是比例原则。毫无疑问，这种技术性的转换既能对法官给予目的性的导向，也因为教义学有着较强的稳定功能而能起到对法官的控制和规范作用。诉诸宪法毕竟要比单纯诉诸正义、公平的观念更符合裁判规范化的要求。

合宪性解释还是基于宪法的解释

“基于宪法的解释”与狭义上的合宪性解释有所不同。（1）“基于宪法的解释”所针对的是法律中的概括条款。概括条款具有高度的抽象性，不存在违宪判断的问题。（2）宪法价值的融入不是通过对概括条款的文义转换或者择一适用，而是用宪法条款所蕴含的价值来填充它，从而达到它的具体化。由于“基于宪法的解释”不存在违宪判断的问题，有学者主张我国法院只能进行“基于宪法的解释”。因为合宪性解释涉及对法律的违宪判断，而在我国宪法体制下，这是只有全国人大及其常委会才享有的权力。而“基于宪法的解释”只是用宪法所蕴含的价值去填充概括条款，不牵涉对法律的违宪判断，能与我国现行违宪审查体制相互兼容。

这种观点看似有宪法体制上的依据，但它既难以在理论上得到证立，也漠视了我国法院对合宪性解释的普遍实践。这里必须区分法律的表面违宪与适用违宪。并不是只有达到大规模、普遍的违宪程度才叫违宪，如果在特定的个案中法律构成了对当事人基本权利的侵害，这也属于违宪，即适用违宪。由于个案的发生是不确定的，所以法律的适用违宪也存在或然性。即便全国人大及其常委会在立法之际尽到了最高的审慎，也很难防止适用违宪的发生。对这种适用违宪，法院是否只能硬着头皮去适用呢？司法实践已经做出了否定的回答。正像诸多案例所表明的那样，当法条存在漏洞、径直适用可能导致实质违宪的情形下，法院会转换法条文义来填补漏洞，从而避开违宪的结果；当对法条的通常解释存在违宪的可能时，法院也会选择不尽通常但符合宪法的解释结果。也就是说，对个案裁判结果之实质正义的追求会促使法院自觉或者不自觉地对这样的法律进行合宪性解释。笼统地以法院没有违宪审查权为由来否定法院进行合宪性解释的可能性，真是小瞧了实践中的司法智慧。更重要的是，合宪性解释在理论上本来就是“回避宪法判断”的司法技术，法院在此过程中并没有做出形式意义上的违宪判断，相反却维持了法律的合宪性。在这一点上它与我国违宪审查体制并无不合。

结语

我国法院尽管不以宪法作为直接的裁判依据，但法院对个案正义的追求还是为合宪性解释提供了相当大的存在空间。从本文所整理的案例看，司法实践尽管还没有合宪性解释之名，但却有合宪性解释之实。最高人民法院虽然不赞成司法裁判直接援引宪法，但裁判过程对法律文义的转换和择一适用在客观上需要法院以宪法作为论证的依据。或许正是认识到了这一点，最高人民法院在2016年7月颁布的《人民法院民事裁判文书制作规范》指出，“裁判文书不得引用宪法……但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”。诉诸宪法毕竟要优于诉诸公平正义的抽象概念。通过将个案正义的判断问题转换为法律在适用过程中是否与宪法相冲突，合宪性解释既能为司法造法提供宪法上的正当依据，也能对司法造法予以宪法上的控制，实有助于裁判的规范化。

按照宪法第67条的规定，全国人大常委会“解释宪法、监督宪法的实施”，立法实施或许是我国宪法适用的主渠道，法院的合宪性解释只是这条主干的一条支流，是宪法适用的补充。不过不能据此过分低估法院合宪性解释的重要意义。因为立法具有一般性和概括性，它无法顾及社会生活的所有方面，因此难免在适用过程中发生个案结果不公的问题。如果径直适用，非但无法达到立法的预期目的，还会造成更多的社会纷乱。因此，立法的具体实施需要一种“实践调和”的机制，而这正是合宪性解释的功能。从整体上说，合宪性解释是“宪法所代表的价值秩序向下浸润于整套法规范体系”的过程，宪法与部门法在这个过程中相互调适，共同维持一个动中有序的法秩序。

（作者系首都师范大学政法学院副教授；摘自《法学研究》2016年第6期）