刚性的回应，非刚性的采纳——就重大行政决策程序相关问题采访王万华教授

◎张 栋

刚性的回应，非刚性的采纳
——就重大行政决策程序相关问题采访王万华教授

◎张 栋

王万华，中国政法大学教授，博士生导师。第七届 “全国十大杰出青年法学家”获得者。主要研究领域为行政程序法学和中国行政程序法立法。

决策是政策过程的核心环节， 《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称 “决定”）提出，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。近年来，很多省市出台了各自的 “重大行政政决策程序规定”。2016年、2017年，国务院连续两年把 “重大行政政决策程序条例”列入立法规划。重大行政决策程序的规范化和法制化，将怎样促进我国公共政策的科学化、民主化？应当如何理解重大行政决策程序立法的目的和作用？就此，我们采访了中国政法大学王万华教授，请她一一解读，以飨读者。

记者： “重大行政决策”似乎缺少明确的内涵阐述，各省的 《重大行政决策程序规定》中对属于重大行政决策的事项列举彼此也有一些出入，对重大行政决策的概念应如何理解？

王万华：行政决策是一个行政学的概念，在行政法的行政行为里没有行政决策这个概念。但二者之间在概念上存在交叉。行政立法、行政许可、行政征收等具体的行政行为都可能是一个行政决策，行政决策也会体现为各类不同的行政行为。规范行政行为的法律、规章有很多，比如行政法规制定程序条例、行政许可法、行政处罚法，还有一些行政规范性文件，它们都会涉及行政决策程序，但不论是单独还是整体上，都还不能覆盖行政决策程序的规范，尤其是一些重大事项的决策。从这个意义上讲，重大行政决策程序立法是对现有行政法体系的补充。

重大行政决策主体是政府，行为是决策，对象是公共行政中的重大事项，这都容易理解。容易混淆的是和行政规范性文件的关系。重大行政决策在形式上最终也要形成文件，也要发文，也有文号，而行政规范性文件也会涉及决策的过程。行政规范性文件是针对不特定对象的行为进行规范的政令，其制定主体是行政机关，因而不是法律，但在性质上更接近于法律规范，比如尾号限行、禁摩、烟花爆竹的燃放规则等规定，内容上是行政决策，形式上体现为行政规范性文件。但还有很多行政决策，比如一项政府投资，一片棚户区的改造，一个体育场、化工厂、垃圾焚烧厂的建造等等，它们并不规范人们的行为，不涉及人们的权利义务，就只是行政决策。

对于行政决策，难以界定的可能是 “重大”的边界。在各地的重大行政决策程序立法中有多种方法来解决这个问题。比如湖南，是对重大行政决策进行描述性的概括，加具体决策事项的列举。比如苏州，是要求每个部门上报本部门的重大决策事项，汇编成重大决策事项目录。但要为“重大”划定严格清晰的边界，则是困难的，其他国家也同样难以对这个问题做出清晰回应。美国的规章制定 （rule making）适用1946年 《联邦行政程序法》，1993年克林顿总统发布第12866号总统令提出对重要规章 （major rule）进行成本—收益审查， “重要”的标准是每年产生1亿美元以上经济影响，但事实上具体事项重大与否更多依靠专门机构——信息与规制办公室来判断。他们同样也无法在法律上讲清楚什么是 “重大”，因而必须通过辅助机制来解决这个问题。所以重大行政决策虽然难以进行精确严格的概念界定，但只要在法律上就它的范围和一般特征进行明确，然后辅以必要的解释，再加上一些判定机制，也可以解决这个问题。在一定程度上，相对于什么是重大的，谁来和依据什么来判定什么是重大的，可能更加重要。

记者：不少重大行政决策事项的程序安排在行政单行法中已有规定，如何理解重大行政决策程序单独立法的必要性？或者为什么要对行政决策程序单独立法，而非推进一部整体性的 “行政程序法”？

王万华：重大行政决策法治化，是现阶段法治政府建设的一个核心问题，也是一个难题，这个难题如果不解决，法治政府建设就会有一个重要缺失。近30多年来的行政法立法，解决的主要是执法上的法治化问题，许可法、处罚法、强制法等都属于执法的范畴，还没覆盖政府决策这个领域。但依法行政不只是执法问题，很多问题产生的源头就是政策和法规本身，是决策过程缺乏程序规范造成的决策失控，因此在当下，法治政府建设的关键是决策过程的法治化。我认为这是 “决定”专门论及重大行政决策程序立法和国务院法制办两次把这个问题列入立法规划的背景。

从立法形式上来讲，重大行政决策程序立法可以作为一部整体性的行政程序法里的一章，也可以成为一部单行法。但是作为一个单行法律来立法可能更现实。行政程序法跟民法典一样，涉及广泛，是基本法典，直接推进是困难的，如果分步推进，先从各个单行法开始，最后再像民法典一样进行整理编纂，可能是更加现实的路径。

不同的单行法律中也有各自对于行政程序的规范，他们与重大行政决策程序条例是特别法和一般法的关系。重大行政决策程序条例中的程序要求是一般性的，基本的要求，和特别法中的程序规定并不存在替代关系。一般法在内容上是一个最低限度的要求，如果特别法对于科学决策，民主决策有更高的要求，那就适用特别法。如果特别法的要求比基本法低，那就要适用基本法的规定。事实上，这个问题在我国并不突出，因为这些特别法关于程序的规定大多非常粗糙，只是对决策主体，决策流程进行了简单的原则性要求。 “决定”提出的五大决策机制其实都是后来逐渐提炼出来的，在特别法里面，有的根本就没有规定，有的即使有规定也很粗疏。

记者：重大行政决策程序立法由国务院法制办而非全国人大来进行，如何看待这样安排的利弊？

王万华：国务院法制办主导，用行政法规的方式，是一个比较符合我们国家实际情况的路径。重大行政决策程序立法，既要对决策过程进行有效规范，又不能太束缚行政机关，而行政决策本身又是一个极其复杂的体系，其中的尺度先由行政机关来把握更为现实。但同时，行政机关立法在立法层级上，在立法效力上肯定不及全国人大。把重大行政决策立法交给国务院法制办，优势是更熟悉政府运行规律，缺陷则是程序立法可能会刚性不足。这可能也体现目前程序立法的思路，更多的可能是引导性的，而非规范性的。

记者：您对于重大行政决策程序立法能否规范和提升政策过程中的公众参与水平，有怎样的判断或期待？

王万华：我去年做了一个课题，梳理了320多部地方行政决策程序立法。这些程序法规中有两种形式，一种是对重大决策程序中的各项制度做整体性的规范。另一种是针对其中一项制度，比如公众参与、专家论证或是合法性审查进行规范。统计发现，专门立法中针对公众参与的数量最多，换言之五大机制中关于公众参与的立法规制最多，从规范层面上来讲，我们不缺制度供给。

除了立法规范的数量多，从内容来看公众参与的规范也是最完善，最细致的。那么问题在哪里？是实施。很多应该听取公众意见的情况，没有听取。很多时候政策争议大，如果付诸公共讨论可能难以出台，于是就不纳入公共参与的程序。而公众参与的要求是，决策事项争议越大越应该充分的讨论，但很多时候政府的思路是，这个政策争议越大，就越要迅速的把它推出来，这跟公众参与的原理和要求背道而驰了。

这些问题，一方面是程序立法刚性不足，为行政机关留出了过多的自由裁量空间；另一方面，也是更重要的，是我们在重大决策法治化推进过程中的一个短板——司法审查的缺失，重大行政决策按照行政诉讼法的规定，绝大多数进不了行政诉讼。进不了行政诉讼，政府是否依法决策，是否依法定程序决策，就缺少最重要的责任追究机制，无法形成对决策的有效约束。

记者：公共决策如何应对公众共识不足的情况？这是否会造成决策效率的下降？

王万华：对于公众意见，政府必须做出回应，但是否按照公众意见的多数作出决策则不是刚性的，也就是说是否采纳公众的意见，政府是有裁量权的。但这个裁量权的行使，必须有充分的说明，决策基于哪些因素，可替代方案有哪些？同时这些回应还必须要符合一定的标准。比如美国这个标准在联邦行政程序法中有规定，标准的具体执行又是通过法院的一系列判例。美国的卫生与公共服务部曾有过一个规定，要求雇主必须在90天内，确保雇员的记录和社保的记录相匹配。政府认为这个要求不增加企业成本，但是企业认为这增加了成本，诉至法院，法院认为政府的结论不可靠，给出的依据不足以令人信服，因而裁判该规定不能强制执行。

至于效率，关键是如何理解决策效率的含义。平常讲的决策效率，其实只是出台的效率，但决策效率应该是一个全过程的分析，既包括决策出台的效率，也包括决策的执行，和执行的成效。比如宁波的PX项目决策，出台很快，但公众听到消息就上了街，最后宁波市政府宣布永远不搞PX项目，这个决策也就无效率可言。所以谈决策效率不能仅就决策的一个阶段来判断，而是应该立足整个政策过程来判断。

在决策过程中引入公共参与，首先是民主的基本要求，重大决策涉及到众多利益主体的重大利益，那就必须让各方面意见诉求进入决策过程。其次公众参与与决策效率并非反向的关系。行政机关带着特定目标拟定决策方案，一定会沿着特定的目标方向去强化，对于各方面的利益和信息的考虑肯定不会是全面的，只有通过公众参与，才能使相对全面的信息和诉求被纳入决策；其次，公众参与还会在决策过程中把各种利益矛盾提前暴露，提前协商平衡，这就大幅度地减少了政策执行中的矛盾冲突；另外，也不应高估公众参与过程中的歧见和冲突，就具体政策问题进行公共讨论，参与者会产生公共理性，不同的利益可以寻求到平衡点，没有人会认为公共议题可以只考虑自己，反而是政策过程中没有公共参与，在决策实施中激起的反弹会是情绪化的，难以协调的。

记者：公众参与如何面对代表机制的问题？

王万华：公众参与在形式上，有一般形式和特别形式之分。听证会是一种特别形式，它的适用是比较少的，更多的是各类非正式程序，这在我国有很多具体的形式，比如座谈会，开放式听取意见，或者网上评议、通过网上登录系统提出意见等等。在美国，非正式的程序叫作公告与评论程序，形式也有很多种，网上、邮件、传真、信件等等，目前的趋势是越来越趋向电子化的。

公众参与是否适用代表制？我认为不需要。公众参与的一般形式，不管公告与评论程序，还是通过各种方式汇集公众意见，本质都是把公共决策付诸公共讨论，这无所谓代表制。即使是听证会，也没有实行代表制的必要。从原理上说，公众参与的目的在于弥补代议制的不足，如果公众参与也实行代表制，岂不是用代表制去弥补代表制的不足？事实上，发展改革委在2002年出台的关于价格决策听证机制的规章中，使用的就是听证代表人，在实施中这个概念引起了极大的争论，没有选举机制，代表无从谈起，听证会参加者也只能代表他自己，代表不了其他人，后来在2008年，提法就改成了听证会参加人。听证会应该是完全开放的，普通公众报名就应该能够参与的。关键在于如何有效组织，如何通过发言规则过滤和归并重复的意见。而且听证会是一种适用范围比较窄的正式程序，通过听证会去处理的往往是一些重大且争议广泛的问题，这就更不能适用代表制。

记者：您如何看待专家论证的作用？

王万华：一种观点倾向是专家论证是科学决策的主要保证，我认为这高估了专家论证的作用。专家论证不可能针对政策全过程进行论证，而是需要针对既成方案，这最多是一个拾遗补缺的过程，这对于科学决策有其意义，但不是关键所在。

决策是否科学取决于政策方案制定的科学化和方案的的优选，主要保障机制不是专家论证，而是政策决策方案起草过程中的定量分析。重大决策涉及的问题复杂，如果只有定性的分析，那对不同方案，对不同政策可能性的选择比较就可能是困难的和主观的。要强调决策的科学化，就需要对不同政策方案就行客观比较，选出最优方案，这必须基于定量分析。而这是简单的一个专家论证程序难以做到的。

记者： “决定”还对重大行政决策提出了过程公开的明确要求，在这个方面，当下的行政决策实践中有哪些有待改进的要点？

王万华：目前决策公开主要的问题，是选择性公开，在政府和公众之间存在严重的信息不对称。目前大多数政策的方案、草案公布，但背后的支撑性信息和数据，方案的必要性、可行性论证，政策草案的关键说明，都不公开。只公开一个孤零零的方案，意义不大。政府是信息的占有者，这些信息也是公共信息，应当公开。首先公开是参与的前提，没有对称的信息掌握，公共参与也难以有效率、有成果。再者，更重要的，公开是政策正当性的基础。罗尔斯说： “当人们对结果的公正性缺乏一个独立的认识标准时，结果的公正性来源于产生它的过程的公正，只要遵循公正的程序，由此产生的结果就是公正的，也就是说结果因为过程的公正获得了正当性。”事实上，结果的公正性的独立客观认识标准是不存在的，结果上绝对正当公平是不可能的，所以政策正当性只能来自过程和程序的正当性，来自公众对政策过程的认可。认可必须基于公开，没有公开就无从认可，这就是 “决定”强调过程公开的意义所在。

（责编 刘玉霞）