两法衔接视野下证据转化规则研究

摘 要 在我国的司法实践当中，由于公安机关“两权共享”机构的存在，实物证据往往仅仅通过补齐手续等方式完成证据的转化，而极少从证据能力方面予以审查，而言词证据能否在刑事诉讼中使用仍众说纷纭。由于行政执法活动中收集的证据一般不具有回复性以及行政机关收集的实物证据与刑事侦查机关获取的证据并无实质上的差异，一些学者主张这些实物证据应当被允许直接在刑事诉讼中使用。但是刑事证据确立了诸如无罪推定原则、证据合法原则和直接言词原则等诸多基本原则，其在证据的证据能力及证明力等方面具有更为严格的要求，如果仅仅因为行政机关收集证据的方式与侦查机关没有实质性的差异而允许行政执法证据在较低程序保障条件下进入刑事诉讼领域，对于被追诉人来说则具有极大的风险，可能实质地降低其权利保障。

关键词 行政执法 证据 刑事诉讼 转化 权利保障

作者简介：徐丹阳，沈阳市苏家屯区人民检察院案件质量管理中心副主任、检察员。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.259

一、证据转化规则的含义

证据转化规则，即侦查机关采取一定的方式，将形式上不符合法定要求而无证据能力的证据转换为合法证据的规则 。根据司法实践的经验和调研，证据转化规则主要运用于“非法定方法”取得之证据 、“非法定主体”取得之证据和“非法定种类”之证据三种案件类型，鉴于此三种证据并非“非法证据”，并不适用证据排除规则，但由于取证方式无法律明文授权、取证主体非法定主体以及证据形式不符合刑事诉讼法明文列举，此三种证据在进入刑事诉讼领域时饱受争议。

（一）行政执法证据在刑事诉讼领域中使用的正当性

在传统理论上，由于行政执法与刑事司法分属于国家的行政管理活动与国家司法活动，二者在其各自的证据制度方面存在天然的差异，相对于刑事司法活动作为维护社会公平正义的最后一道防线，行政执法活动更加注重效率，对于公民人身权利的影响非常有限，同时赋予了当事人诸如行政复议、行政诉讼等救济手段，因此，行政执法证据制度的法制化程度较低 。然而，行政违法行为与刑事犯罪行为又存在着“社会危害性”的“天然的联系”，如果社会危害性的程度相对较低，则作为一般违法行为由行政机关加以处罚，而当其社会危害性达到需要作为犯罪来处理的程度时，则通过刑事司法程序加以查处。由于二者之间在实体上的内在联系，决定了在刑事诉讼领域，一些案件中的行政执法证据具有使用的需求。

（二）行政执法证据进入刑事诉讼领域的范围

在《刑事诉讼法》修改之前，理论界普遍认为行政执法证据若想作为刑事证据使用，须经过一定的转化方可，2012年《刑事诉讼法》修改之后，人们已经不再将其关注的重点放在行政执法证据作为刑事证据使用的可行性问题，而是将关注的重点转换为行政执法证据在刑事诉讼领域中使用的具体范围。对此，学者产生的分歧主要在于《刑事诉讼法》第52条第2款规定的“物证、书证、视听资料、电子数据等”中的“等”字是否应作等内理解，以及如果此处“等”字作等外理解，那么是否应包括诸如证人证言、调查询问笔录等言词证据。目前，各方较为一致的观点为，行政执法证据进入刑事诉讼领域的范围不仅限于《刑事诉讼法》第52条第2款所列举的4种证据，还应包括其它实物证据、“客观证据”，但诸如言词证据、“主观证据”等证据材料是否包含在内仍存在分歧。

笔者认为，应根据不同情况对于此证据予以区分，不应一概而论某一类证据可以在刑事诉讼中作为证据使用或者不可以作为证据使用。

（三）“可以作为证据使用”的含义

有的学者认为，行政执法证据“可以作为证据使用”，除了符合证据的客观性、关联性外，还应根据《刑事诉讼法》规定的非法实物证据排除规则，不应当被排除 ，此观点有混淆“作为证据使用”与“作为定案根据”之嫌。“作为证据使用”，应当指仅具有证据资格，换句话说即具有证据能力，这样的证据须经法定程序查证属实，并且依照相关法律规定不属于被依法排除，方可作为定案根据。

“可以作为证据使用”的具体含义，应拆分为两部分理解，其一，“可以”的含义并非针对某一种类的证据，在以往的观点中，行政执法证据必须经过特定的转化程序方可在刑事诉讼领域使用，故此出“可以”乃是针对此观点而言。但“可以”并非“应当”，某一行政执法证据最终是否在刑事诉讼领域中使用应当由侦查机关综合考量案件的具体情况而确定；其二，“作为证据使用”隐含了另一命题，即侦查机关在考虑将行政执法证据作为刑事诉讼证据使用时是否需要审查证据以及如何审查，如前所述，“作为证据使用”不等于“作为定案根据”，因此公安机关应重点审查证据资格问题，而非解决证明力的问题。

二、证据转化规则的现实困境及隐忧

（一）公安機关两权共享机构使后续证据审查流于形式

“行政处罚与刑事处罚同为法律制裁手段，在处罚目的和意义上具有相同的属性。” 由于公安机关两权共享机构 的出现，这种双重职权的配置，赋予了其治安处罚或是追诉犯罪所适用程序的自由裁量权。鉴于证据转化在我国司法实践中的惯例，实物证据在侦查机关对证据本身对关联性及真实性进行审查后，一般来说通过补齐相关法律手续后在刑事诉讼过程中作为证据使用。由于公安机关刑事侦查权与行政权的“两面一体”，证据转化过程中至关重要的审查环节极易流于形式，也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。

（二）言辞证据进入诉讼领域存在争议

2012年《刑事诉讼法》第52条第2款对于行政机关依法收集的实物证据进入刑事诉讼予以了确认，但对于该条规定“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”中的“等”字等理解上，则产生了理论上的冲突。有的学者认为，此处的“等”字属于煞尾使用，即只包括上述四个证据种类， 因为《刑事诉讼法修正案（草案）》中只规定了“物证、书证”，在草案第二稿中扩大为“物证、书证、视听资料、电子数据”，如果“等”字是不完全列举，则在二稿中无需增加证据种类；也有的学者认为此处的“等”字应作等外理解，因为“2012年《刑事诉讼法》以“等”字兜底，其意旨在表明物证、书证、现场笔录、勘验笔录、检查笔录、视听资料、电子数据等实物证据均可以核实后转化为刑事证据材料” ，故专业性较强的言词证据亦应被允许进入刑事诉讼领域。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条规定，作为言词证据之一的鉴定意见可以直接进入刑事诉讼中使用，并且，在例外的情形下，其它言词证据（“涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述”）也可以直接进入刑事诉讼 。最高人民检察院司法的司法解释权限有扩大刑事诉讼法条文内涵之嫌，已遭到学者的批判 ，言词证据进入刑事诉讼是否符合证据法理以及行政机关获取的言词证据是否不加以区分一律禁止在刑事诉讼中使用，依然未得到立法上明确的规定。endprint

三、从权利保障维度构建我国证据转化规则

（一）实物证据的转化原则

由于我国并无成体系等刑事取证规则，因此，从保障被追诉人的权利角度出发，司法机关应当从合法性及关联性对行政机 关正当执法中获得的证据进行审查，即便《刑事诉讼法》第52条第2款并未做相关规定。例如，物证、书证的收集程序是否违反了《刑事诉讼法》第54条规定，可能严重影响司法公正需予以补正或作出合理解释，甚至排除适用，以及所收集的物证、 书证是否为原物、原件等。

此外，重点审查实物证据的保管手段，按照法律规定应当由2名以上工作人员进行的扣押、查封等 行为是否由2名以上工作人员完成，在某些特殊的实物证据例如的保管过程中，如果存在保管不当造成遗漏丢失等，则应因其 缺乏相关性而在进入刑事诉讼时予以排除，不得作为证据使用，进能够作为侦查机关侦办案件等参考线索。

（二）言词证据转化原则

言词证据尤其是涉案人员的供述或者其他人员的陈述，在刑事诉讼领域使用时，主要受限于英美法系的传闻证据规则和大陆法系的直接言词原则。传闻证据规则即非证人直接當庭陈述及无法质证的证言不得作为证据使用。虽然大陆法系并不存在英美法系国家意义上的传闻规则，但是，大陆法系各国普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则。传闻证据被排除的理由主要是此为在裁判官前之陈述，违背了直接言词原则，对方也无法通过交叉询问来行使自己的对质权，不利于对对方对质权的保护。在我国的刑事诉讼法中，并未规定传闻证据规则，最高司法机关的司法解释也并未对该规则作出明确的规定，但是在司法实践当中，这种传闻证据的使用并未得到禁止。在我国的刑事诉讼法中，规定了直接言词原则，体现为证人证言必须经过双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据等相关规定。

在保障犯罪嫌疑人、被告人权利的视角下，由于在整个刑事诉讼过程中存在正证据采纳和证据采信两大阶段，在不同的阶段内当事人基于身份上的差异，其所拥有的权利也大不相同，权利的保障方面同样有极大的差异。以犯罪嫌疑人为例，我国的《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人有获得法律援助的权利、不被强迫自证其罪、获得免费翻译、核对讯问笔录并要求补充、改正等权利；而由于我国的行政法律法规中对于此方面的规定相对缺乏，行政相对人在行政执法活动中并未被赋予前述诸多权利。在证据的采信过程中，出于保障犯罪嫌疑人、被告人对质权的实现，我国的刑事诉讼法规定了直接言词原则和传闻证据排除规则等相关证据规则，如果在行政执法过程中获取的言词证据直接允许在刑事诉讼过程中转化适用，尤其是作为定罪证据和不利于被告人的量刑证据，那么将是对犯罪嫌疑人、被告人辩护防御权等的极大侵犯。

因此，如果某一言词证据的获取方式为在行政程序中有行政执法机关所收集的，那么这样的证据如果在刑事诉讼中使用的话，应当由刑事侦查机关予以重新提取固定，而不能直接予以转化使用。

注释：

万毅.证据“转化”规则批判.政治与法律.2011（1）.

这是我国证据法上一个特有的概念，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但依此取证，相关论述参见万毅.证据“转化”规则批判.政治与法律.2011（1）.

顾永忠.行政执法证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”解析.法律适用.2014（3）.

陈光中主编.《刑事诉讼法》条文修改释义与点评.人民法院出版社.2012.62.

李辰星.行政执法与刑事司法衔接机制研究.武汉大学2013年博士学位论文.

两权共享机构是指公安机关内既享有侦查权又享有行政权的机构，根据1998年《公安机关管辖刑事案件内部分工若干问题规定》的规定，传统刑事侦查部门不再单独享有侦查权，治安部门、禁毒部门等开始管辖格子行政管理领域内的刑事案件，其中原只享有行政权的治安部门开始管辖95中刑事案件。

朗胜主编.中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用.新华出版社.2012.120.

黄世斌.行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探.中国刑事法杂志.2012（5）.

《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条规定“鉴定意见”、“检验报告”等可以直接进入刑事诉讼中使用。

韩旭.限制权利抑或扩张权力——对新《刑事诉讼法》“两高”司法解释若干规定之质疑.法学论坛.2014（1）.endprint