未决羁押与权利保障之二律背反及其调适

摘要：2016年4月2日黑龙江五常市看守所发生在押嫌疑人李振忠脱逃事件，引发了关于未决羁押管理与权利保障之间如何平衡的问题。未决羁押与权利保障的价值取向存在着二律背反，鉴于未决羁押存在的合理性及权利保障的必要性，结合中国司法实践，从立法、改革看守所管理模式、管理原则、事故处理机制、构建独立巡视制度和刚性监督权等角度就协调未决羁押与权利保障之间的二律背反提出设想。

关键词：未决羁押；权利保障；二律背反；看守所管理；事故处理

中图分类号：D915.3 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2016）06-0182-06

2016年4月2日凌晨，黑龙江省哈尔滨市五常看守所在押嫌疑人李振忠脱逃，虽于次日落网，但仍引起了周边群众恐慌和各大媒介关注[1]。继“躲猫猫死”“洗脸死”等看守所未决羁押人员非正常死亡事件引发的权利保障争议平息不久，“延寿县看守所3名在押嫌疑人、被告人杀害监管民警，身着警服”[2]等脱逃事件引发的未决羁押管理漏洞也被推向了舆论的风口浪尖。那么，看守所管理与未决羁押人员权利保障到底应当如何平衡与调适，值得我们关注和反思。

按照中国现行法律规定，未决羁押是指司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所并限制其人身自由的强制措施。未决羁押有着预防犯罪、提高侦查效率、保障刑事诉讼程序的作用，其根本目的在于控制犯罪、保障集体权利，以最大多数人的最大幸福、社会利益作为其标尺[3]。然而，根据无罪推定原则，任何公民未经法院生效判决确认为有罪之前，均应被推定为无罪，未决羁押制度针对的是法律上无罪的公民。现代社会倡导法治，建设社会主义法治国家最重要的内容之一就是权利保障，即不允许任何个人、任何组织侵犯权利，权利应受宪法和法律的双重保护。

未决羁押是刑事诉讼中对公民影响最深刻、涉及权利最深远的职权行为[4]，这种强制措施一方面能够控制犯罪、保障集体权利；另一方面又可能侵犯个人权利。只保障集体权利和强调犯罪控制而忽视个人权利保障显然是片面的，如“躲猫猫死”“俯卧撑死”即是负面典型；然而，过分强调个人权利保障，而不顾及举报人安危、其他公民利益、社会利益和司法资源的浪费无疑也是偏激的。如前述的延寿县看守所未决羁押人员杀害民警脱逃、未决羁押人员脱逃后砍断举报者双手这类惨剧[5]同样值得我们反思。

二、未决羁押与权利保障之间二律背反的必然性

康德在著名的《纯粹理性批判》《实践理性批判》和《判断力批判》中都谈及二律背反的概念，即针对同一现象所形成的两个命题，虽然命题均成立但却相互矛盾的现象。康德在《实践理性批判》中指出了德行准则（法律）与幸福的二律背反[6]。笔者细读该书，认为康德所指的“德行准则”实际上包括了以制定法为首的法律体系，而公民的“幸福”则应包涵经济社会平稳发展、权利得到充分保障、人民欲求得到满足等要件[7]。

那么，未决羁押与权利保障是否存在价值取向冲突呢？又存在哪些冲突呢？

（一）公正与效率之价值冲突

法学界一般认为，刑事诉讼存在着两种基本的价值追求：公正与效率[8]。公正或曰正义，是法律制度的最高价值追求。英美法系与大陆法系关于刑事诉讼的公正观截然不同：英美法系秉承程序公正观念，强调刑事诉讼程序的正当性，认为只要遵守正当程序，结果就被视为合乎公正的。因此，英美法系国家严格规范和限制侦查、检控机关的权力，重视对未决羁押人员公民权的保障，给予其充分的防御手段。大陆法系则倾向于追求实体公正，强调案件判决结果的公正性。因此，大陆法系国家控辩双方权利不平等，未决羁押人员救济权利有限。程序公正和实体公正观念不可避免地都具有一定的片面性。在权利意识日趋成为主流的当今社会，法学界主流的公正价值观点是“在坚持程序公正的前提下，尽最大可能保证实体公正，最终实现司法公正”[9]。

公正体现的是刑事诉讼的伦理学价值，而诉讼效率则体现的是其经济学价值。诉讼效率，即司法资源投入量与案件处理数（产出量）的比例关系。正如英国法谚“迟来的正义即非正义”（Justice delayer is justice denied），刑事诉讼不仅需要强调公正，也需要提高诉讼效率，否则，久拖不决的刑事案件会导致关键证据灭失、嫌疑人长期逍遥法外、被害人家属涉诉信访等后果，最终使刑事司法公正价值难以实现。

中国传统刑事诉讼片面追求实体公正，强调绝不纵容犯罪，倾向于大陆法系的职权主义：公检法机关在打击犯罪的共同目标之下呈现一体化趋势；法律赋予未决羁押人员的各项权利非常有限，使之与公检法机关的权力相较处于明显弱势；刑事诉讼在控方阻力很小、辩方流于形式的情况下高效运行。上述刑事诉讼模式虽然能满足效率的要求，然而效率只是刑事诉讼的基本价值追求之一，而且刑事诉讼最高位阶的价值应当是公正而非效率。中国的未决羁押制度倾向于满足公检法机关打击犯罪、提高诉讼效率的价值需求，而忽视了保障权利必不可少的程序公正价值追求，属于典型的超职权主义模式。对于未决羁押人员而言，难以享有与公检法机关平等的诉讼权利，而且宪法、法律赋予的有限权利也因缺乏实施细则而在司法实践中被忽视。既然中国在庭审方式上已较多地移植了当事人主义的规则，更侧重于追求程序公正，为了确保诉讼制度的完整性，未决羁押制度应当与庭审方式相衔接，职权主义模式和“惩罚性地”适用羁押应当进行改善，这既是完善刑事诉讼制度的需要，更是保障未决羁押人员权利的现实需要。

（二）安全价值与自由价值的冲突

刑事诉讼制度中，还存在着另一对基本价值追求：一是安全价值，即确保国家、集体、群体社会成员免受犯罪行为侵害，从而表现为社会性利益，具体到未决羁押制度，即通过羁押手段避免新的犯罪，维护社会安全。二是自由价值，即保障个体社会成员所享有的免于受非法限制的自由，主要表现为个体性利益，具体到未决羁押制度，其核心是保障未决羁押人员的基本权利免受国家强制力的非法侵害[10]。

在刑事诉讼中，司法资源的稀缺性和侦查手段的有限性，决定了既要查明犯罪事实，又要不损害犯罪嫌疑人、被告人权利，仅仅是一种乌托邦状态。当有限的司法资源、侦查手段倾向于打击犯罪、维护安全价值时，则必然相对忽视自由价值，反之亦然。对于未决羁押而言，这一价值冲突的必然性愈加明显。

对犯罪嫌疑人、被告人采取较高的羁押率、严格的羁押管理措施，可以保障刑事诉讼顺利进行，防止发生新的危害社会行为，确保刑罚实际执行，进而实现刑事诉讼的安全价值；然而，如果未决羁押人员本身是无辜的公民，一旦被作出非罪的最终处理，之前的羁押则严重侵害了其人身自由权等权利。即使未决羁押人员确实实施了犯罪行为，但在司法实践中，由于侦查机关存在着提高破案率、确保诉讼顺利进行、保护社会稳定等对安全价值的追求；看守所有着加强监管、节约成本、协助诉讼顺利进行等对安全价值的追求，加之部分侦查人员、监管人员存在徇私枉法的利己行为，未决羁押人员获得律师帮助权、健康权、财产权、名誉权等法定权利处于随时可能被侵害的境地[11]。因此，未决羁押与权利保障之间始终存在着天然的、难以调和的冲突。

（三）求真与向善之二律背反

求真反映了实事求是的态度，符合辩证唯物主义认识论的要求。但是，如果简单地将其完全照搬到刑事诉讼制度领域，盲目夸大求真的功能和作用，则可能出“哲学万能论”

哲学万能论，即认为哲学是“科学之科学”，可以左右甚至替代一切具体科学，解决一切问题。的错误[12]。的确，未决羁押多数时候可以防止案件真相被破坏（如串供、自杀、毁灭证据等行为），甚至更容易获得供述，从而更有效地查明真相。

除了求真，未决羁押制度还应具有向善的品质。这种向善主要表现在对未决羁押人员的关怀和尊重。在现代法治国家，法律面前人人平等早已是一项公理性原则。刑事诉讼各方相互尊重才能体现出人人平等的原则。因此，在求真与向善两种价值之间，决不能只取其一，而置另一价值于不顾。

综上，未决羁押与权利保障之间存在康德所主张的“命题均成立但却相互矛盾”的二律背反现象。调适、平衡上述三对价值取向的二律背反，寻找未决羁押与权利保障之间的平衡点和契合点对中国刑事诉讼的民主化进程非常必要。未决羁押以最大多数人的最大幸福、社会利益作为标尺，其价值取向无疑是成立的，但不可避免地要牺牲少数人的利益；而权利保障思想，规定最低限度的权利底线，其价值取向无疑也是正义的，但可能影响打击犯罪的效率。未决羁押与权利保障的价值取向都成立但却存在着矛盾，理顺二者关系、平衡二者诉求、化解二者矛盾则成为构建兼具合理性、正当性、高效性的刑事诉讼制度必须面对的问题。那么，上述二律背反应通过何种途径调适呢？

三、调适未决羁押与权利保障冲突的途径探析

康德消除二律背反矛盾的方法，是从不同角度去观察、说明二律背反的矛盾双方存在的必要性、合理性，并论证在特定条件下，矛盾双方还有统一的可能性。这种思维方式，类似于孔子“和而不同”的思想、古希腊毕达哥拉斯“美是和谐的比例”的观点以及亚里士多德“美德是一种中庸”的观念，采用上述思想调适、平衡未决羁押与保障权利之间的二律背反，对中国社会主义刑事法治的进步与和谐社会的构建有着积极的意义。

当代刑事诉讼理念中的利益体现出多元性的特点，具体到未决羁押制度，不仅应保障国家利益、社会利益，而且应保障未决羁押人员的个人利益。刑事司法的公正应兼顾实体公正和程序公正，不仅应当满足国家、公众控制犯罪的要求，而且应当符合保障未决羁押人员权利的需要。因此，作为国家政策的制定者，对未决羁押与权利保障之间的二律背反应采取兼顾和平衡的方式，而不能过分强调或轻视某一方面。

结合目前中国未决羁押与权利保障存在二律背反的现状，如前所述，既要保障未决羁押人员的生命权、健康权、人格尊严权、会见交流权等各项权利，又要防止袭警、脱逃、打击报复证人等侵害看守所管理、刑事诉讼的恶性事件发生，保证看守所管理和权利保障的相关法律规定在司法实践中得以有效实施。

（一）通过出台《看守所法》实现看守所管理和权利保障的法定化

当前，看守所管理依然沿用国务院1990年颁行的《看守所条例》，但该条例不仅层级过低，而且远远不能适应看守所安全管理需要，也不能满足权利保障的要求，全国人大应考虑及时颁行《看守所法》。具体原因如下：首先，《立法法》第8条明确规定，“限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律”。看守所管理明显涉及对人身自由的剥夺、限制，按照《立法法》规定应制定法律予以规范而非由国务院颁行行政法规。其次，《看守所条例》部分条文、管理方式与现行刑事法律法规冲突。再次，根据优于已决犯原则，中国已于1994年颁行了《监狱法》，该法规范已决犯的监管、保障权利，未决者的权利保障也应制定《看守所法》加以规范。最后，《看守所条例》实施了20多年，积累了丰富的看守所管理经验，从行政法规升级为法律的基础早已成熟。

因此，应尽快将《看守所法》纳入立法计划，从立法层面明确规定看守所的性质与任务、羁押条件；细化看守所羁押执行程序；细化看守所安全管理制度；明确未决羁押人员的居住条件、饮食条件、卫生条件等生活条件；加强对看守所的监督管理力度。

（二）提出以“约束+保护”为核心的看守所管理模式

有舆论认为，未决羁押是不人道的，应尽可能地减少甚至废止未决羁押。笔者不敢苟同此观点：一方面，权利是道德权利，不尊重权利的法律属于恶法，是不人道的、不道德的法律[13]；而未决羁押是控制犯罪的必要条件之一，是一个国家维护良好社会秩序、保障守法公民权利的必要手段，也是道德赋予一个国家的不可推卸的责任。因此，从伦理学上看，未决羁押与权利保障存在共同的道德基础，保障未决羁押人员权利当然是合乎道德的，适当的、有节制的未决羁押也符合道德的要求。部分学者提出“羁押理念由保障侦查到保障权利的转变、羁押管理由单一管理向综合治理的转变、羁押形态由封闭管理向开放透明的转变、羁押目标由确保安全向安全自由并重的转变”[14]，这一观点近年受到理论界和实务界的推崇。可是，一旦把握不当，就可能出现未决羁押人员脱逃甚至报复杀人等恶性事件。

因此，笔者试提出以“约束+保护”为核心的看守所管理模式。一方面，强调看守所的首要管理行为是约束，约束是看守所区别于社会生活一般环境的重要特征。既要约束未决羁押人员的人身自由等权利，又要强调看守所管理行为的合法性和合理性。因此，不能单纯强调权利保障，而置看守所安全管理于不顾。未决羁押人员进入和离开看守所均需执行严格的操作规则，未决羁押人员应在全天候、全方位的监控中从事格式化生活。约束和保护就像硬币的两面一样密不可分，正如联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》第27条所言“纪律和秩序应当坚持维持，但是，不应实施超过安全看守和有秩序的集体生活所需的限制”。该规则既是看守所贯彻约束规则的体现，也是保护未决羁押人员在看守所内集体生活秩序的前提，唯此方能在约束条件下保护未决羁押人员权利。保护规则的核心是避免丛林法则在看守所中大行其道，即避免看守所秩序混乱导致未决羁押人员相互损害（如牢头狱霸致害）、看守所可能面临的冲击（如脱逃、袭警）等事故。

（三）落实分类、分级羁押的看守所管理原则

借鉴看守所管理经验和相关国际准则，笔者认为，落实分类、分级羁押应当是协调看守所管理与权利保障的良方，可以有效防止看守所非正常死亡、涉嫌轻罪者与涉嫌重罪者的交叉感染、已决犯鼓动未决犯脱逃等恶性后果。分类、分级羁押是西方法治国家和国际公约的通行原则，例如，《权利和政治权利国际公约》第10条规定，“被控告的人应与被判罪的人隔离开……被控告的少年应与成年人分隔开”；再如，《囚犯待遇最低限度标准规则》第8条规定，“囚犯应按其性别、年龄、犯罪史、拘留原因和必需待遇，分别送入不同监所或监所的不同部分”。中国《看守所条例》第14条也采纳了该公约的部分精神，“对男性、女性人犯，成年、未成年人犯，同案犯，其他需要分别羁押的人犯，应分别羁押”。然而该条例未规定未决犯与已决犯、涉嫌轻罪者与涉嫌重罪者应分开关押，对于“其他需要分别羁押的人犯”也无明确规定，且该规定在看守所实践中并未得到良好的实施。

简言之，《看守所法》改革的方向，应当是分类、分级羁押。首先，应改革羁押必要性审查制度，建立超然于办案机关的社会危险性评估制度。上海市闵行区人民检察院试行的针对未成年人刑事案件的非羁押措施可行性评估制度可以作为有益的参照[15]，对其改良后推广到全体犯罪嫌疑人、被告人。评估的基本程序大致设定为：法定机关申请羁押→告知犯罪嫌疑人、被告人权利→开展调查、辩论→参照评估指标分析→审核并作出处理意见。评估主体除司法行政机关公务员外，还应包括当地律师、教育机构、社区等人员。评估指标主要包括犯罪行为、犯罪情节；犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪历史情况（包括前科、脱保记录等）；犯罪嫌疑人、被告人个人信息（包括家庭情况、教育程度、工作现状等）；采取非羁押性强制措施的可能性（包括可提供的保证人状况、财产状况等）四大项，每项设置高、中、低三种风险值。其次，对暴力犯罪和非暴力犯罪，故意犯罪和过失犯罪，性犯罪和其他类型犯罪的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，视情况分别关押和管理，按照社会危险性评估情况，对不同风险等级的在押人员实行分别关押。《看守所法》应明确规定根据未决羁押人员涉案的性质及其性格特征、心理状况、健康状况、现实危险性以及日常表现等情况，加入客观的综合评价体系，实施分级管理和羁押。最后，严格将已决犯与未决犯分别关押。

（四）构建羁押场所独立巡视制度

羁押场所独立巡视制度，即通过中立巡视员对羁押场所进行定期或不定期的访问，与未决羁押人员交谈，了解羁押场所的运行状况，可以有效促使处于高度封闭状态的羁押场所变得更为开放、透明，既有助于保障未决羁押人员的生活待遇、人身安全、法律权利，也有助于规范办案人员的侦查行为，提升羁押场所的规范水平，防止出现脱逃、伤害等事故，帮助办案机关获得更多的社会认同与信任。部分西方法治国家已引入了该制度。例如英国2002年《警察改革法》（The Police Reform Act）第51条，明确规定了羁押场所独立巡视制度，主要内容包括： 一是巡视者应独立于警察部门；二是每个警察局都应安排独立巡视者对未决羁押进行巡视；三是独立巡视者有权进入警察局和检查未决羁押人员的有关记录、会见、询问未决羁押人员，视察监室、餐饮设施、安保设施[16]。

结合英国的经验，笔者认为，构建中国特色的羁押场所独立巡视制度，关键点在于选任巡视员和怎样赋予巡视权限：其一，科学、规范地选任巡视员。可以首先由当地人大、政协推荐若干名人大代表、政协委员作为巡视员的候选人，由司法行政机关根据候选人的生活经历、工作特点、品德以及社会评价等因素，从中筛选出10～20人作为巡视员，巡视员的职业技能应涵盖未决羁押人员的各项基本权利，如公检法退休人员、媒体从业人员、医护人员、高校教师、街道与社区代表。其二，为了避免巡视员沦为摆设，应给与其较高的权限。如有权对羁押场所的任何地点进行查看，有权与其自由选定的未决羁押人员进行秘密交流，有权进入安全保卫场所察看。在其巡视过程中主要审查以下内容：看守所的安保措施是否适当，安保设备是否能正常运转；未决羁押人员的饮食、医疗、住宿待遇是否符合法律法规规定；未决羁押人员是否遭遇刑讯逼供、强迫劳动或受牢头狱霸虐待；未决羁押人员是否遭受人格尊严的侮辱；未决羁押人员是否能够与律师联络顺畅。

（五）保障监所检察部门的刚性监督权

按照《看守所条例》及《人民检察院组织法》规定，中国各级检察机关在各级看守所内设有监所检察部门，负责对羁押的合法期限、继续羁押的必要性、未决羁押人员的待遇、看守所的安全管理等进行法律监督，发现看守所的违法行为或看守所出现安全隐患时，有向上级公安机关提出纠正意见的权责。但是，目前监所检察部门只能提出纠正意见，即使发现违法行为，也难以在诉讼程序内提出有效的解决方案；而且，由于刑事诉讼法赋予检察机关的只是追诉职能，再加上长期以来政法委、检察机关强调“以办案监督刑事诉讼”的经验，因此在司法实践中，驻所检察官的监督侧重于“确保犯罪事实无法隐藏、犯罪证据没有遗漏”，而不是侧重于保障未决羁押人员权利与看守所安全管理。监所检察部门几乎从未主动介入近年暴露出来的非正常死亡案件、脱逃事件，例如五常市看守所脱逃事件中，无法看出监所检察部门对看守所安全隐患作出过任何监督或建议，仅仅是在事件发生后追究监管责任人。

笔者认为，强化监所检察部门的作用，真正使监所检察部门成为平衡未决羁押和权利保障的一柄利器，当务之急是保障监所检察的刚性监督权。要改变形式监督、屡纠不改的尴尬现状，需修订《刑事诉讼法》《看守所检察办法》等规范性文件，扩大监所检察部门的监督范围和权限，赋予检察建议书、纠正违法通知书等法律强制力并规定整改期限，明确规定对看守所相关负责人拒不接受监所检察监督或超期未整改的行为如何制裁。

（六）完善非正常死亡、脱逃等恶性事故处理机制

完善非正常死亡、脱逃等恶性事故处理机制，对于调适未决羁押与权利保障的二律背反非常重要。大致包括以下流程：组成临时机构，专人负责—深入现场，收集信息—分析研究，探寻根源—评估后果，确定对策—组织力量，落实对策。

监管场所发生事故应第一时间通知检察机关，检察机关获悉后应限时赶到现场了解情况，并报告本院领导；事故较为重大或影响力较大的，检察机关应立即向上级检察机关报告，由上级检察机关主持调查。对特别重大、复杂、疑难的事故，可举行公开听证，邀请人大代表、政协委员、独立巡视员、律师等组成听证小组，并邀请涉案未决羁押人员家属及有关群众参与旁听。公开办案程序，接受群众监督，严格按照答询、辩论、评议程序有序进行，让参与人充分发表其看法和意见，在充分听取参与人和责任干警各自陈述的观点和理由后形成听证意见。

针对看守所信任度危机的情况，应增加看守所形象管理力度，遏制事态进一步恶化及损失。恢复策略以这些反应为基础而制定，目的就是保护或恢复看守所的可信度和社会评价以及解决因事故引起的混乱。对于有重大社会影响的事件，如延寿县看守所发生的3名在押犯罪嫌疑人、被告人杀害监管民警脱逃事件，要及时、主动与媒体联系，召开新闻发布会，公开应急措施、处理方案和调查结果。

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