为公司发行债券作担保的房屋抵押权登记

刘守君

甲公司经批准公开发行总额5000万元的债券，乙公司自愿以其所有的80幢工业用房为此5000万元的债券发行作抵押担保。甲公司聘请丙机构为债券持有人的债券受托管理人。试问：为公司发行债券作担保的房屋抵押可否申请抵押权登记？如果可以登记，如何登记？

一、公司发行的债券是一种可以被担保的债权

《公司法》第一百五十四条规定，公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。发行债券的公司与债券持有人基于债券的发行，建立了以在一定期限内还本付息为主要内容的债的关系，即公司债券是债券持有人对发行人享有的以还本付息为内容的债权凭证。《公司债券发行试点办法》第十一条规定，为公司发行债券提供担保，应当符合《物权法》《担保法》和其他有关法律、法规的规定。也就是说，基于公司发行债券建立的债权，符合《物权法》《担保法》和其他有关法律、法规规定的，就是一种可以被担保的债权。

《物权法》第一百七十一条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的規定设立担保物权。因此，凡民事活动中产生的债权，需要担保的，当事人都可以设立担保物权保障其实现。该法第一百七十九条规定，抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就该财产享有优先受偿的权利。也就是说，抵押权是债权人在债务人或第三人财产上设立并享有的担保物权。当事人基于民事活动产生的需要担保的债权，可以选择设立抵押权作为担保方式。基于公司发行债券建立的债权，是债券发行人与债券持有人基于民事活动中产生的可以设立抵押权担保其实现的债权。

《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时发生效力。《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《实施细则》）第六十六条规定，自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。因此，以房屋为债权的实现作抵押担保的，应当申请抵押权登记，且抵押权自记载于登记簿上时起生效。本案中，乙公司以其享有所有权的房屋为甲公司发行债券作抵押担保，抵押权应当自记载于登记簿上时起生效。

《物权法》第十六章关于抵押权的规定中，规定了两种抵押权类型，即一般抵押权和最高额抵押权。在不动产登记实务中，《实施细则》在第四章第九节抵押权的登记中，分别就一般抵押权和最高额抵押权的登记作了规定。本案中，乙公司以其享有所有权的房屋为甲公司发行债券作抵押担保，应当申请一般抵押权登记，还是申请最高额抵押权登记？

二、以房屋为公司发行债券作抵押担保，应当根据债券发行情形，确定申请一般抵押权登记或最高额抵押权登记

《物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，且被担保债权的种类和数额是抵押合同必须包含的内容。在不动产登记实务中，《不动产登记簿使用和填写说明》载明，被担保主债权的数额是登记簿上记载的抵押权的主要内容之一。也就是说，一般抵押权担保的主债权数额必须是明确、具体的。

《物权法》第二百零三条规定，最高额抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人在被担保的最高债权额限度内，就担保财产享有优先受偿的权利。因此，最高额抵押权担保的主债权，在抵押权设立时是不确定的，在其担保的最高债权额度内，凡基于同一法律关系发生的债权，无论是过去的，还是将来的，或是过去和将来的，只要抵押当事人愿意，都可以纳入被担保的范围。在不动产登记实务中，《不动产登记簿使用和填写说明》载明，最高债权额和债权确定的期间是登记簿记载的最高额抵押权的主要内容之一。最高额抵押权在确定前，其担保的主债权数额是不确定的，不具体的。

在债券发行实务中，《公司债券发行试点办法》第二十一条规定，发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行。自中国证监会核准发行之日起，公司应在6个月内首期发行，剩余数量应当在24个月内发行完毕。因此，公司债券发行时，总数额是明确具体的，但具体发行可以是一次性发行，也可以是分期分批发行。

公司债券一次性地发行完毕，虽然债券被不同的人持有，但发行时债权总数额是明确、具体的，满足被一般抵押权担保的债权的基本要求，可以设立一般抵押权担保其实现。

公司债券分期分批发行，即基于债券发行建立的债的关系中，在被核准的债权总数额内，分期分批发行债券，则分期分批产生债的关系。换句话说，公司发行债券时，在最高债权限额内，再分期分批连续发生若干个债权，即虽然总债权数额是明确、具体的，但因分期分批发行而陆续建立的债权则不是一次性明确、具体的，满足被最高额抵押权担保的连续发生债权的基本要求，故应当设立最高额抵押权担保其实现。

因此，以房屋为公司发行债券作抵押担保时，根据债券发行情形，当事人可以申请一般抵押权登记，也可以申请最高额抵押权登记。

三、以房屋为公司发行债券作担保申请房屋抵押权登记时几个实务问题的处理

1.抵押权人或最高额抵押权人

如前所述，抵押权人或最高额抵押权人应当是债权人，具体到债券发行实务中，各债券持有人为债权人，而此类债权人是多个不确定的个体，但登记簿记载的抵押权人或最高额抵押权人须是明确、具体的债权人。那么，以房屋为公司发行债券作担保申请的房屋抵押权被核准登记后，登记簿记载的抵押权人是谁？《公司债券发行试点办法》第二十三条规定，公司应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并订立债券受托管理协议；在债券存续期限内，由债券受托管理人依照协议的约定维护债券持有人的利益。公司应当在债券募集说明书中约定，投资者认购本期债券视作同意债券受托管理协议。据此可知，基于规章的规定，持有债券的各债权人与债券受托管理人形成间接代理关系。所谓间接代理，是指代理人以自己的名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，然后依间接代理人与本人之内部关系，而移转于本人之制度。体现在本案中，债券受托管理人丙机构代持有债券的各债权人行使权利和履行相关义务，产生的法律后果直接归债券受托管理人丙机构，最终基于间接代理关系转归各持有债券的债权人，故登记簿记载的抵押权人或最高额抵押权人可记载为债券受托管理人丙机构。当然，一般抵押权首次登记或最高额抵押权首次登记，由丙公司与乙公司共同申请。endprint

2.主债权合同或一定期间内将要连续发生债权的合同

一般情况下，主债权合同或一定期间内将要连续发生债权的合同是以合同书的形式体现，而债券发行实务中，债权是以权利人持有债券为体现形式，若如此，则不满足申请一般抵押权或最高额抵押权登记时提交登记材料的要求。《证券法》第十七条规定，申请公司债券发行时，公司债券募集办法是申请人应当向核准机关报送的材料。《公司债券发行试点办法》第二十条规定，作为公司债券发行核准机关的中国证监会，以行政决定的形式核准或不予核准债券发行。中国证监会作出准予发行债券的决定后，债券才可以依照债券募集办法发行，债券发行并被认购后，债券发行人与债券持有人之间基于债券发行的债的关系建立，即被担保的主债权或最高额债权成立。中国证监会作出准予发行债券的决定与债券募集办法组合，形成申请一般抵押权登记时，申请人向登记机构提交的主债权存在的证明，以替代主债权合同，或申请最高额抵押权登记时，向登记机构提交的一定期间内将要连续发生的债权存在的证明，以替代一定期间内将要连续发生债权的合同。

3.抵押合同

《物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。《房地产管理法》第五十条规定，房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。也就是说，抵押合同是抵押权设立的法定要件，也是抵押权设立的基础法律关系。抵押权人和抵押人未签订抵押合同的，抵押关系不存在，抵押权亦不存在。本案中，抵押权人或最高额抵押权人为债券受托管理人丙机构，故抵押合同由抵押人乙公司与作为抵押权人或最高额抵押权人的丙公司签订，且抵押合同中被担保债权的种类明确为“甲公司发行债券”，此合同作为登记机构办理抵押权登记时收取的材料。

4.被担保主债权的数额或最高债权额

《公司债券发行试点办法》第十二条规定，发行债券的数量是债券发行方案的主要内容之一。该办法第二十一条规定，发行公司债券，可以申请一次核准，分期发行。因此，公司申请核准债券发行时，当次申请核准的债券数量是明确、具体的，如果核准后，公司一次性发行，则该数额为一般抵押权担保的债权数额。若公司分期分批发行，则该数额为最高额抵押权担保的最高债权数额。故登记簿记载的被担保主债权的数额或最高债权数额，為公司当次被核准的发行的债券载明的债权总数额。

5.债务履行期限或债权确定期间

如前所述，公司债券是在一定期限还本付息的有价证券。该期限即为债务履行期限或债权确定期间。《公司债券发行试点办法》第十二条规定，债券期限是债券发行方案的主要内容之一。因此，登记簿记载的债务履行期限或债权确定期间为经核准的债券发行方案上的债券期限。

陈品禄/责任编辑endprint