对存量违法建筑补办手续面临的责任风险研究

摘 要 地方政府以先上车后补票等优惠政策招商引资产生的存量违法建筑，若补办手续使其合法化，就与地方规章规定的先处罚后补办手续存在矛盾，导致补办手续的规划许可部门面临一定的责任风险。本文认为对此风险应具体问题具体分析，对仅仅是程序违法而无实体违法的违法建筑、超过处罚时效的存量违法建筑、对上级要求先补办手续提出过异议的未超过处罚时效的违法建筑补办手续，规划许可部门无责任；对未超过处罚时效且实体违法、未对上级要求补办手续提出异议而进行补办手续，造成漏处罚的责任，也不能上升到渎职犯罪责任，而仅是一般行政责任。

关键词 违法建筑 补办手续 处罚时效 漏罚后果 渎职犯罪

作者简介：张冰，高邮市人民检察院。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.031

根据住建部2012年《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，违法建设行为是指“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为”，由此对违法建筑可定义为：未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物。对违法建设行为及违法建筑，依据《城乡规划法》第64条，首先应责令停止建设，然后区分有无可能采取改正措施消除对规划实施的影响，分别对待，一种情形是限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款，另一种情形是限期拆除，不能拆除的没收实物或违法收入，可以再并处建设工程造价10%以下的罚款。

上述规定是当前法律对违法建筑如何处理的指导意见，理应依法处理。但落实到具体操作层面，上述规定有一些模糊地带，如规定针对的是正在进行的违法建设行为，即正在增量的违法建筑，而对历史上已形成的存量违法建筑如何处理？规定并未明说；另外对限期改正，哪些部位违法、违法到什么程度可以限期改正，用什么方法或什么程序来改正，改正后如何处理等，规定也未明说。而事实上，违法建筑的形成原因非常复杂，不但有行政相对人的单方违法行为，也有政府在招商引资中明示或默许建设项目“先上车再买票”的双方违法行为。这些种种因素搅合在一起，导致管理部门在具体操作上，为解决现实迫切的问题，对规划实施影响不大，没有危害到规划长远利益的存量违法建筑，通常采用了“补办手续”的方法，使处于不合法状态的存量违法建筑转化为合法状态，这时补办手续的部门与实施处罚的部门在审批与监管分离后，就可能因两部门在处罚与补办手续的衔接上出现断裂，导致补办先于处罚，处罚落空的后果，由此可能产生倒追责任的风险。为此，笔者试对此类责任从多维度分析如下：

一、补办手续的法律依据和适用对象

《城乡规划法》第64条虽规定了“限期改正”，但改正后怎么办？法律没有规定，但从法条文义中可引申出的言外之义是，一旦改正后消除了对规划实施的影响，是可以用行政许可的手段，对原处于不合法状态的违法建筑，通过补办手续确认其合法。现在城乡规划法、建筑法等法律对“补办手续”尚未有明确的具体规定，但现实中全国各地均有实践操作，实践已超前于法律，而法律层面多年也未予以制止，已形成默认，一些地方政府部门也出台规章对法律未规定到的地方，在不违背法律本义的前提下，进行了补充规定，如江苏省建设厅2008年《关于违法建设查处中涉及重新申办规划许可有关问题的通知》规定：“对于采取改正措施后在技术上符合规划要求的违法建筑，尚未获得规划许可的，应当要求其按规划程序申请规划许可，通过采取改正措施确需改变已经获得的规划许可的，应当要求其变更规划许可”。这个地方规章实际就是规定的补办手续（并包含有变更许可内容，不在本文讨论范围），对全国其它地方均有借鉴意义，且符合规划法条文引申出的言外之义。

由此可看出，补办手续的适用对象是两类违法建筑，一是仅仅在程序上违法，而不是实体违法的建筑，即仅仅是未领取一书两证，如在建设前申领一书两证，则完全可以取得。二是不仅仅在程序上违法，在实体上也违背规划法、水法、土地管理法、防洪法等法律中的实体规定，如容积率、违法占用土地河堤、影响泄洪通道等，可通过局部改正，在消除对实体规定内容的影响后，再补办一书两证，来确认局部改正后的建筑进入合法状态，从而让建筑发挥出应有的使用价值。

二、补办手续和行政处罚的衔接顺序

因规划法、建筑法没有规定补办手续这一操作方法，故补办手续与行政处罚之间如何协调衔接就成为问题。从《规划法》第64条的条文叙述顺序看，限期改正在前，罚款、没收在后，但补办手续是从限期改正的规定中自然延伸出来的处理措施，这与行政处罚在衔接上，谁先谁后容易成为操作异议。2009年河北省人民政府办公厅转发《关于进一步强化城市规划执法责任意见的通知》规定：“城乡规划主管部门认为可以采取改正措施的，应同时提出改正意见，由城市管理执法部门监督改正，并依法实施行政处罚，此后由城乡规划主管部门补办相关手续”。而江苏省建设厅2008年《关于违法建设查处中涉及重新申办规划许可有关问题的通知》中第3条、第4条结合起来看，是规定行政许可确认后（许可证发放前），方可依据行政许可意见对行政行为相对人下达行政处罚决定书。从河北和江苏两地的不同规定看，相同点是，衔接的先后顺序都是行政处罚决定书在前，补办手续的许可证发放在后。不同点是处罚的范围，河北规定是哪些地方需改正，由规划部门决定，由城管部门执行监督到位，行政处罚是独立作出的还是针对改正的地方作出，未能进一步明确；江苏规定是行政处罚决定书的制作应依据补办手续的许可情况，意思是处罚依附于补办的许可，而不是独立作出，笔者认为这可理解为对补办手续能合法化的部分不再进行处罚，只针对实体违法、需改正的部分予以处罚，理由是行政比例原则的要求。

三、行政处罚时效问题对责任分担的影响

鉴于各地有先处罚后补办手续的规定，对存量的违法建筑，尤其是政府招商引资引进的项目，不但体量大而且项目實施任务紧，往往具有相对人与政府双方违法的前提存在，这些违法建筑之所以能成为存量而不是增量，恰恰是由于建设之初有地方政府的黩许使然。现在补办手续也往往在地方政府压力下服务于引资项目。一旦在补办手续时没有与行政处罚部门衔接好，导致漏罚的结果，倒追责任则规划许可部门与行政处罚部门难逃干系，产生两部门之间的责任如何分担的问题，对此，笔者认为应区别不同情况对待。

（一）对已过处罚时效的存量违法建筑，先补办手续不产生漏罚结果

《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。现在的共识是该条规定的“发现”时间是指行政机关的立案时间，不是作出处罚的时间，处罚时效是从违法行为发生日起算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日计算。落实到对违法建设行为的处罚上，鉴于建设行为具有一段时间的持续性，即从开工到竣工，往往以数月或跨年计算。2012年2月13日全国人大法工委在答复住建部《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》函中，确认“违反规划、强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应认定其行为有继续状态，追诉时效应当从行为终了之日计算”，该答复虽不是正式的立法解释，但属于具有最高效力的学理解释，在全国执法与司法实践中应被认可。从此复函中，可以发现，对违法建设、施工行为的处罚时效，应从竣工后停止施工之日起算（注：此时才是违法行为的停止，此后违法建筑的存在，是行为后果的持续存在而不是行为本身的持续存在），若此时还没被行政处罚部门发现，即立案查处，则再经过二年，就不应再予以处罚。不再处罚是法律规定的结果，所以这种情况下虽补办手续在先，也不造成行政处罚落空的后果，补办手续的规划部门没有责任。责任应由行政处罚部门承担，因为长时间没有发现违法建设行为是行政处罚部门怠于履行职责造成的。

（二）对未过处罚时效的存量违法建筑，先补办手续应区分不同情况

一种情况是对仅仅程序违法的建筑补办手续。因《规划法》第64条用二个分号分成三段表述，在第一个分号之前的第一段是责令停止建设，这不是行政处罚，而是临时措施，第一个分号之后规定了“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或违法收入，并可处建设工程造价10%以下罚款”。这第二第三段表述是行政处罚内容，第二段涉及补办手续问题，该段的行政处罚是与限期改正分不开的，从文意看应是违法建筑涉及实体违法了，只有实体违法了，才有改正问题，如仅仅是程序违法，改正无从谈起，因为实体上都符合规划要求，就没有改正的空间存在。根据法无明文规定不处罚的原则，对仅仅程序违法，没有实体违法的建设行为造成的建筑物，补办手续也没有漏罚的后果存在。另一种情况是先补办手续的建筑物实体违法了，此时规划许可部门因用补办的许可确认了实体违法造成的建筑物合法化，导致行政处罚失去依据，使本该处罚的违法建设行为逃避了处罚，从而产生漏罚后果，补办手续的规划部门应对此漏罚后果承担责任，行政处罚部门无责任。

四、《公务员法》第54条对责任承担的影响

因现实工作中，对招商引资产生的存量违法建筑，先补办手续往往还夹杂着上级政府的要求，是因建设之初就存在双方违法因素，政府在后续服务中指令或要求规划部门先补办手续，此时，若产生漏罚结果，规划部门不一定被追究责任。理由是：《公务员法》第54条规定“公务员执行公务时，认为上级的决定或命令有错误的，可以向上级提出改正或撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或命令的，应当依法承担相应的责任”。根据此法条规定，在上级指令或要求先补办手续的前提下，规划部门先补办手续，即使产生漏罚后果，在承担责任上也应区别对待。一是没有提醒上级政府先补办手续违反了地方规章的规定，就对上级政府的要求或指令执行，应承担相应的责任；二是做到了必要的提醒，但上级政府没有改变要求或指令，此时规划部门对漏罚后果不承担责任。特别需指出的是，先补办手续不涉及到明显违法，因为法律对补办手续尚未有规定，补办手续以及补办手续与处罚的先后顺序是地方规章作出的补充规定，上升不到法律层面，更谈不上明显违法的程度，因此对先补办手续排除《公务员法》第54条最后的“但书”适用，即只要做到对上级政府的提醒，就不再承担责任。

五、责任的种类与承担方式

规划部门先补办手续如对漏罚后果具有责任，则此责任是一般行政责任还是可上升到追究渎职罪的刑事责任？笔者认为，只是一般行政责任（属于行政机关内部因履职不当而承担的相应责任），并不构成渎职犯罪。理由是：

1.规划部门在行政执法权综合行使后，已不具有对违法建筑的巡查、监管和处罚职责，基于此职责而产生的不作为漏罚行为，即渎职行为与规划许可部门无关。

2.渎职罪的危害后果是法律特别规定的，如《刑法》第397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，危害后果都是造成一定的人员伤亡和达到30万元以上的财产损失。漏罚后果与最终的罚款数额处罚到位是两回事，因为漏罚的后果是行政处罚没有启动，与渎职罪危害后果有关的是处罚执行到位的数额，两者不可混同。

行政处罚是一种行政行为，这种行政行为能否最终实现，即处罚中的罚款数额能否执行到位，还需经过调查取证、听证、下达处罚决定书、执行乃至经过复议、行政诉讼等相当多的行政与司法过程，并不是行政执法机关只要立案启动处罚程序，就必然具有罚款能执行到位的结果，所以漏罚后果能否转化为渎职罪的危害后果，是处于或然的未定状态而不是必然的肯定结果。另外罚款与财产损失也是两回事，不可混同。

财产损失是既有的财产损毁、灭失，是一种既有财产的减少，而且是已经实现的减少，而罚款不存在财产的损毁、灭失问题，也不是既有财产的减少，而是基于执行处罚会导致财政收入的增加，并且是一种未实现的预期增加，如将这种财政收入豫期增加不能实现理解为已经发生的既有财产的损失减少，是一种过度解读，不具有合理性。

3.先补办手续与漏罚结果之间，不是直接的导致关系，而是间接的影响关系。即使是直接的导致关系，后果也仅仅是放纵对一般违法行为的处罚，而不是放纵对犯罪行为的处罚。《刑法》规定的渎职犯罪中，一般是将放纵犯罪行为规定为渎职罪，如第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第411条规定的放纵走私罪、第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等，对放纵一般违法行为的，也需有两高立案标准的特别规定，如第411条除放纵的是走私犯罪外，放纵一般走私行为达到一定程度也构成渎职罪。现在刑法和两高司法解释都没有规定“放纵违法建设行为”作为渎职罪的危害后果，根据罪刑法定原则，对放纵违法建设的故意行为，不构成渎职犯罪。相比较故意放纵违法建设行为，则间接地影响到漏罚后果的先补办手续行为，举重以明轻，当然就更不应当构成渎職犯罪了。

4.对政府招商引资过程中明示或默许“先上车再买票”的违法建设项目，政府本身就有违法行为在先，如再对这类违建项目处以罚款，则行政处罚就会显失公正，如同“钓鱼执法”，违背法律伦理。此时真正应追究的是地方政府，如果对地方政府不予追究，只追究下属的部门人员渎职罪责任，则属于“选择性执法”，尤其是放纵主犯（政府）追究从犯（部门）时，司法人员自身倒可能涉嫌构成渎职罪中的徇私枉法罪。