浅析“微信”商标案

银文

[摘 要]2016年4月20日，备受争议的“微信”商标案二审判决新鲜出炉，其纠正了一审判决中对“不良影响”的错误认定以及适用法律的错误，但却以“缺乏显著性”为由维持了原判。纵观整个“微信”商标案，笔者认为一审法院判决看错了方向、适用错了法条；二审法院的判决则很是牵强。就案论案，依法言法，“微信”商标案给出了许多有关商标注册审查的启示。关于是否存在一种更为合理的解决方案——依循商业途径，笔者也提出了自己的设想与建议。

[关键词]微信；商标；举证责任；显著性；商业途径

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2017.20.124

[中图分类号]D923.43 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2017）20-0-02

2016年4月20日，备受争议的创博亚太公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会“微信”商标行政复议一案的二审行政判决终于尘埃落定。对于此二审判决，笔者认为仍有许多可指摘之处。纵观整个“微信”案可以得出，最终可能是一个“两输”的结果。“微信”商标案可以带来许多关于商标注册审查的启示，依循法院判决来解决此纠纷的方法也许并不是最明智的。

1 案情简介

2010年11月12日，创博亚太公司申请注册“微信”商标，指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等服务上。腾讯公司则是在2011年1月21日首次推出即时通讯服务应用程序“微信”，2011年1月24日在第38类提出“微信”商标注册申请。

“微信”商标的法定异议期内，张某以该商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“具有其他不良影响”为由，向商标局提出异议。2013年3月19日，商标局作出裁定，认为被异议商标容易使消费者产生误认，导致不良的社会影响，裁定不予核准注册被异议商标。

创博亚太公司向国家商标评委委员会申请复审，国家商标评委委员会再作出不予核准注册的裁定。创博亚太公司提起行政诉讼。

2015年3月11日，北京知识产权法院公开开庭审理了该案，其认定事实与国家商标评委委员会认定事实基本趋同，当庭判决维持国家商标评委委员会的裁定。

创博亚太公司提起上诉。

2016年4月20日，北京市高级人民法院作出终审判决，认为一审法院的相关认定错误，適用法律错误。但是，以“不具备固有显著性”为由，仍维持了原判。

2 本末倒置：一审判决看错方向

2.1 “不良影响”的证成：提出者需负举证责任

以“对公共利益造成负面影响”为由要适用“不良影响”之规定，提出者必须要承担举证责任，提供详细的实证与分析来证明究竟是什么利益受到了损害，究竟什么样的影响算是不良影响。作为一审判决的主要甚至是唯一的依据，法院也应当在其判决书中条分缕析、道清原委、反复论证，而不是一笔带过，直接主观断言损害公共利益，造成不良影响，是完全没有说服力的。

法院应当在明确理解法条的规定之后，再去判断所举证之事实是否符合法条之规定；而不是先对事实下一个定论，再去寻找与该定论相符合的法条，以此保证该定论具有“法律依据”，这本质上是一种本末倒置的司法习惯。

2.2 佐证不足：是商业利益还是公共利益

一审判决中提到：“庞大的微信用户已经形成的稳定认知，改变这种稳定认知可能形成的较大社会成本”，“选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性”。这里的逻辑分析并不明确。

笔者认为，要以“公共利益”为由提出异议，异议人必须举证其商业利益就等同于公共利益，并且比其所危及的在先申请的商业利益更具保护价值，同时还不会造成对社会秩序及其他公共利益的危害。

在本案中，判定“公众稳定认知的改变需要付出巨大成本”，需要进行大量市场调研予以证明。否则，以普通人视角而言，即便“微信”改了名字，只要其基本功能不变、宣传工作到位，即便是新用户也只要稍加留意便可分辨。

可以想象，如果在以后的类似案件中，异议人都可不进行举证，法院判决都可不需要论证，那么是否意味着：即使他人申请在先，但只要大企业在其获得注册前抢先将商标投入市场，利用企业优势建立稳定的公众认知，就可以以同样的理由阻碍在先申请人获得注册商标。这无疑是对我国“在先申请”原则的一种实质性破坏。

2.3 商标注册审查的时间点选择不当：判决看错方向

关于商标审查，我国《商标法》规定了不予授予商标的各种情形，但并未明确规定是在什么时间点来审查这些情形。有学者认为应以审查时作为时间点，而非以申请日作为时间点。对此，笔者并不认同。

在欧盟等先进国家，商标审查即比对当事人提出申请的名称、标准或图形与任何既有或之前已注册的同类商标产生冲突，而不论申请之后发生了什么状况（参见美国商标法第十二条；美国专利商标局《商标审查指南》第七百零四条；欧洲联盟商报规则第八条；欧洲联盟境内市场商标整合办公室审查指南第1.5.1.2条）。只要是对“优先顺序”的争议，依照“在先申请”原则，国际间的共同规范都是以申请日为准（参见美国商标实践规则第2.21条）。

因此，一审判决只应当“向前看”，而不是“向后看”。法院只应考虑申请日之前的情况，审查当时有无文字、标志、图形等的冲突，而不去考虑申请日之后异议人的所谓网络调查、媒体报道、市场状况，等等。

3 两方皆输：二审判决实则牵强

二审判决认为：“微信”商标注册不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的具有“其他不良影响”的情形，但是根据《商标法》第十一条第一款的规定，因“微信”本身缺乏固有显著性，创博亚太公司也未通过将其投入商业使用而获得显著性，所以仍旧维持原判。

在笔者看来，二审为了重新激活“微信”商标注册的可能性，使用了“显著性”这一缘由，给腾讯提供了注册“微信”商标的机会。然而，这就让二审判决的很大一部分都是对一审“不良影响”的反驳，对“缺乏固有显著性”的认定是十分牵强的。endprint

3.1 “微信”是否缺乏固有显著性

笔者在国家商标局进行商标查询发现：注册在第38类通讯服务上的商标有“飞信”“小信”“微信通”等。如果是按照二審法院的逻辑，飞信作为一种通过网络免费发送手机短信，并且还有群发等功能的软件，“飞”字可理解为“快速”“便捷”等，与“信”字组合使用在通讯服务上，也应当是对服务的功能、用途的描述，也不具备固有显著性，不知为何竟然会成功注册为商标了。同理还有“小信”，“微信通”，这两者一个直接具有“小”字，另一个则多了“通”字，按二审法院的逻辑也不该具备显著性才对，但同样也被注册在通讯服务上。

客观的分析后发现，要说“微信”缺乏固有显著性是很牵强的。那么法院之所以作出这样的认定，就很难说不是受到了“腾讯公司的微信软件被极其广泛的使用”这一事实的影响。是如今“微信”软件的巨大使用量，使得“微信”一词在人们心中已经被普通化为一种通讯方式了。然而二审法院用2016年的市场标准来衡量2010年的显著性，就犯了与一审法院同样的错误：将商标申请日之后的情况来衡量之前商标的显著性。

3.2 “微信”被普通名称化：可能形成的两输局面

作为此案第三人的腾讯公司，对“微信”商标的一系列处理其实是不合理的。按照二审法院的认定，“微信”作为商标缺乏固有显著性，这并不意味着腾讯可以毫无障碍的以“投入商业使用获得显著性”为由注册到“微信”商标。

虽然从2011年开始，腾讯公司就在极力推广并打造“微信”产品和相关服务，但腾讯在推广和打造“微信”产品和相关服务过程中，却没有刻意将“微信”作为商标来进行强化，未强调“微信”的辨识功能，所以在相关公众的心目中，多是将其作为一种产品和服务的综合体的普通名称对待。这种情况下，举证“获得显著性”是很难的。长此以往，当“微信”如“短信”“彩信”一般成为一种通讯普通名词，任何人都可以随意使用，这场诉讼最终给两家企业带来的结果就是两输。

4 第三种解决方案：假想中更好的“药方”

抛开法院真实的判决，这个纠纷最好的解决方案是什么，有没有可能达到双赢的局面，笔者在此假想角度提出自己的一点建议。

更好的解决方案可以是：法院纠正一审的错误后，允许创博亚太公司注册“微信”文字商标，这是基于《商标法》重要的“在先申请”原则，在客观的视角、考虑申请日之前的情况，评判其固有显著性得出的应有结论。之后，应当明确商标注册的审查规则、时间点等，让商标登记审查制度更加准确化、客观化。

在创博亚太公司获得“微信”注册商标后，依据《商标法》第五十九条第三款之规定，腾讯公司完全可以主张在先使用。要知道“原有使用范围”以及“如何维持在原有范围”都是难以界定和举证的；即便创博亚太公司依照该法规要求腾讯公司适当附加区别标志，也不会对腾讯公司造成很不利的影响。

况且在实践中，无论是基于自愿还是被动，是为了公司并购或者是重新塑造形象，“商标重定”都很多见。所以，退一万步而言，即使腾讯公司选择重定商标名称，基于用户对于“微信”软件功能的依赖，也不会对其商业利益有很大影响。

再者，即便是“微信”中文商标不能再使用，其英文商标“WeChat”仍然可以使用。

当然，如果能签订商标共存协议，或者寻求到双方都能同意的、合理的商业条件达成和解，那么两个公司的商标与商品，是淹没在时代的商业大潮中，还是持续为其所有人带来商誉与商业利益，相比起法院，市场会给出最终的答案。

5 结 语

纵观整个“微信”案，从中得到的启示至少有以下几点。一是商标注册审查过程中，无论是判断显著性还是可授予性，都应当客观的以申请日之前的情况来加以考量。二是切忌将商标侵权的标准与商标注册审查的标准混为一谈。三是以“妨碍公共利益”为由提出商标异议，或者适用《商标法》第十条第一款第八项的规定时，异议人应对“不良影响”与“公共利益”负举证责任，法院应当在判决书中作反复论证与详细说明。四是法院作为仲裁者，应当伦理一致，逻辑清晰，重视举证。五是法律背后是商业，依循法律途径难以解决的难题，更好的方案也许是依循商业途径。

主要参考文献

[1][德]伊曼努尔·康德.判断力批判[M].宗白华，韦卓民，译.北京：商务印书馆，1964.

[2]李扬.“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”？——评微信商标案一审判决[J]. 知识产权，2015（4）.

[3]邓宏光.商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例[J].知识产权，2015（4）.endprint