招聘未成年人打暑期工违法

图/俞菲

招聘未成年人打暑期工违法

图/俞菲

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小保：

我女儿15岁，是初中毕业生。今年暑假，女儿在3名同伴的邀请下，到我家附近一家个体经营的健身会所应聘暑期工。老板张某得知女儿的身份、年龄等信息后，并没有拒绝，安排女儿从事打扫卫生、发放宣传单等简单工作。谁知，女儿在一次发放宣传单时遭遇车祸重伤。鉴于肇事者已逃逸，我们向张某索要赔偿但遭到拒绝，理由是其只是利用暑期短时间使用中学生，更何况其只是一名个体工商户，故无需承担赔偿责任。请问：张某的说法对吗？

黄燕薇

黄燕薇：

张某的说法是错误的。

一方面，张某之举属于非法使用童工。童工是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。《禁止使用童工规定》第二条规定：“国家机关、社会团体 、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户均不得招用不满16周岁的未成年人。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。”即无论什么原因、什么理由、什么时段，只要是招用不满16周岁的未成年人，从事营利性劳动等，都属于使用童工。张某明知你女儿只有15岁，却为了营利而招用，明显当属其列。

另一方面，张某必须作出一次性赔偿。按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指……或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”其中的一次性赔偿，包括受到事故伤害的童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。受到事故伤害造成死亡的，单位应当按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。本案中，张某虽然只是个体工商户，但却同样属于法律意义上的用人单位，自然必须担责。

小保

把您的不同见解告诉我们

员工请病假拒不提供就医证明属于旷工

小保：

我患有某种难言之隐疾病，经医生检查后，建议我住院观察一周。为此我到公司办理请假手续。谁知公司却非要我出具诊断书等就医证明材料，并表示如果我不提供，将拒绝准假。我觉得自己已在公司工作五年，公司此举太没有人情味，简直是故意刁难，加之觉得公司没有权利进行审查，尤其是不想让公司知道我所患的具体疾病，遂不予理睬并离岗而去。不料，当一周后我返回时，却收到公司的解除劳动合同通知书，理由是我旷工5天，因为公司的规章制度及其与我的劳动合同中均已经明确规定，如果连续旷工5天，公司有权单方解除劳动合同。请问：公司的做法对吗？

王菁

王菁：

公司的做法并无不当。

虽然为了保障职工在患病或非因工负伤期间的合法权益，国家设置了医疗期制度，这一制度在明确用人单位对患病或非因工负伤职工具有照顾义务的同时，也的确赋予患病或非因工负伤员工在遭遇相关事项时，具有请假休息的权利。但这并等于员工便可以以此为由毫无根据地请假，也不等于用人单位没有进行相应甄别的权利。相反，鉴于对职工疾病休假进行审核，是用人单位行使管理权的一项内容，不仅员工应当提供用人单位内部医疗机构或其指定医院开具的就医证明材料，用人单位也有权审查其真实性与必要性，继而作出是否准许、准假多长时间等决定。正因为医院对外开具的就医证明材料，是基于对你实际病情的诊断而做出的专业性建议，也是公司对你进行病假审核的依据，如果决定准假，则可以以此为凭合理安排工作，避免生产经营遭受影响或不必要的损失，决定了在并非情况紧急、来不及提交就医证明材料或办理相关手续，不得不事后补办的情况下，公司的确有权要求你即时提供患病依据，且不管所患疾病是否属于难言之隐。如果你有条件却拒不提供，致使公司无法核实你的请假理由是否成立，作出实事求是的判断，公司自然有权拒绝准假。你强行离岗无疑构成旷工，公司也就有权依据规章制度或劳动合同的约定解除与你的劳动合同。

小保

让舒心的笑容绽放在风雨彩虹中

因工受伤后公司被注销，能否继续申请工伤认定

小保：

五个月前，我在工作期间遭遇意外伤害，不仅花去10余万元医疗费用，还落下七级伤残。公司老板肖某在向我垫付了2000余元医疗费用后，便以经营亏损为由，悄悄到当地工商管理部门注销了公司。如今，面对我的索赔要求，肖某却表示工伤认定应当以申请时存在劳动关系为前提，其营业执照已被注销，意味着公司作为用人单位已经不复存在，我与公司随之没有了劳动关系，自然不能申请工伤认定，有关部门也不应做出工伤认定。请问：肖某的说法对吗？

李萍

李萍：

肖某的说法是错误的，你照样可以继续申请工伤认定。

一方面，申请工伤认定和相关部门做出工伤认定，的确应以存在劳动关系为前提。但其中的劳动关系，只是强调员工在工伤事故发生时与用人单位存在劳动关系，而不在于提出工伤认定申请时是否存在劳动关系。我国目前的法律、法规中，也没有要求员工申请工伤认定时，必须提交仍然与用人单位保持劳动关系的证明材料之规定。另一方面，依据《工伤保险条例》第一条规定，设立工伤保险制度的目的之一，在于“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。如果将工伤事故发生后，不再存在劳动关系作为否定工伤的条件，不仅会助长用人单位像肖某一样恶意解除与受伤职工的劳动关系，还会导致受伤职工无法获得应有的救济，最终违反立法目的。

小保

递交辞呈后仍留岗工作，应视为已续签劳动合同

小保：

半年前，我曾向自己所在的公司提交书面辞呈，要求解除与公司尚有一年到期的劳动合同，并明确表示将在30天完成交接并离职。鉴于公司没有作出答复，而我的想法也发生了改变，以至于到期后我仍一直在原岗位继续工作，公司也与照常对我进行考勤、核定产量、发放工资等。近日，我因在上班途中遭遇车祸受到伤害，且交警部门已经认定对方司机负事故的全部责任，我要求公司垫付医疗费用，但却遭到拒绝，理由是公司垫付工伤医疗费用的前提是与我存在劳动关系，而我已递交辞呈，劳动关系已经解除，公司自然无需承担相应义务。请问：公司的说法合理吗？

王梓彤

王梓彤：

公司的说法是不合理的，即你照样有权要求公司承担垫付医疗费用的责任。

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”且书面通知一旦送达用人单位便产生了法律效力，劳动者本人不得由于反悔而撤销。在你已经提前一个月提交书面辞职的情况下，不管你的想法是否发生改变，也不管公司是否答复，你与公司的原有劳动合同均意味着已经解除。

但原有劳动合同的解除，并不等于你们之间便不存在劳动关系，你已经继续上班，公司照常对你进行考勤、核定产量、发放工资的事实表明，你与公司依然存在事实劳动关系。因为该情形完全与《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定吻合：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因而，公司便具有依据《工伤保险条例》和《社会保险法》的有关规定，向你承担垫付医疗费用的义务。

小保

实习生可否要求同工同酬

小保：

我们大学毕业生前夕，被学校安排在一家公司实习半年。鉴于我们从事的都是一线的基础生产，技术含量并不高，故仅仅过了一个星期，我们便都成了“熟手”，不仅每天与公司员工从事相同的工作，且工作的数量与质量也一样，甚至有时创造的效益还超过了他们。可在待遇上，公司却对我们区别对待，包括每月只能领取800元的实习工资，而老员工不算绩效工资、生产奖金，就至少有2000元的底薪。实习结束后，我们曾多次以应当同工同酬为由，要求公司补发工资，却被公司一再拒绝。请问：公司的做法对吗？

梁筠凤

梁筠凤：

公司的做法并无不当，即你们不能要求公司实行同工同酬。

虽然《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”但这里的同工同酬，是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。即其中强调的可以享受“同工同酬”待遇的对象只能是“劳动者”。也就是说，在你们与公司员工的工作相同，工作的数量与质量也一样，甚至有时创造的效益还超过他们的情况下，你们能否获得与他们相同劳动报酬的关键，取决于你们是否属于法定意义上的劳动者。而回答是否定的。

劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。而大学生实习主要有两种情形：一种是专业实习，即出于教学需要在用人单位进行社会实践；另一种是勤工俭学，即利用业余时间在用人单位勤工助学。本案无疑属于前一种。而在这一种情形中，因为大学生的实习具有培训性质，是教学的组成部分，决定了其身份仍然是学生，不是“以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源”的人。即由于你们不符合劳动法律法规对于劳动者的主体资格要求，公司对你们的使用不属于劳动法意义上的用工，彼此不存在劳动关系，自然也就不能以劳动者的身份要求“同工同酬”。

小保

怀孕女工私自离岗，公司照样可以将其解聘

图/俞菲

小保：

我所在公司的《员工请假管理规定》是经过全体职工讨论，提出方案和意见，与职工代表平等协商确定后，还进行过公示的。其中提到，员工未经请假或者虽已请假但没有获得批准，均按旷工论处。年内累计旷工超过5天，属于严重违纪，公司有权单方解除劳动合同。一个月前，女工张某以怀孕需要休息为由，只给同事发了条帮助请假休息的短信，便连续10天没有上班。期间，公司虽通过电话对其提出过警告，但张某却以其处于孕期，有着特殊法律保护的“护身符”不予理睬。请问：在此情况下，公司能将张某解聘吗？

林妍静

林妍静：

虽然张某处于孕期，公司也有权将其解聘。

一方面，张某同样应当受《员工请假管理规定》约束。《劳动合同法》第四条中规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”正因为公司的《员工请假管理规定》经过全体职工讨论，提出方案和意见，与职工代表平等协商确定后，还进行过公示，决定其对全体员工具有约束力，张某自然也不例外。另一方面，怀孕虽是法律赋予女工特殊保护的“护身符”，但并非可以胡乱使用。虽然《妇女权益保障法》第二十六条规定：“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。”《女职工劳动保护特别规定》第五条也指出：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”但它们强调的仅仅是用人单位不得以怀孕、生育、哺乳等为由解除劳动合同，并等于不可以使用其他理由解除劳动合同，即只要用人单位有其他合法理由，照样可以行使解除权。而《劳动合同法》第三年十九条第（二）项规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。正因为张某未经批准离岗达10天之久，超过“年内累计旷工超过5天”，且经公司警告后置之不理，当属“严重违反用人单位的规章制度”，决定了张某不能拿“怀孕”说事，公司则可以据此将其解聘。

小保

注：以上稿件由江西省兴国县人民法院颜东岳解答。若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。