刑事审判对卷证的依赖析议

摘 要：我国刑事审判依赖卷证，是司法传统、科层型司法体制、法律规定与司法机关内部规定、庭审证据规则缺失、庭外裁判现象严重和法官规避风险使然，这使控辩平等难以实现，直接言词审理不能贯彻，导致庭审虚化并损害审判公正。我国刑事审判改革应在审前充分利用庭前会议克服对刑事卷证的依赖，以审判克服对刑事卷证的依赖，为此，要确立直接言词审理原则或传闻证据排除规则；建立相应的证据规则，包括证据能力规则和证明力规则。

关键词：刑事卷证；审判；直接言词原则；证据规则

中图分类号：D925.204文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）09-0109-04

刑事卷证是以文字为载体、以卷宗（证据卷）为形式所形成的证据材料。在我国，它包括公安检察机关在侦查和起诉阶段针对犯罪嫌疑人、被害人、证人的陈述所制作的讯问（询问）笔录，实施侦查措施或行为过程的笔录，采集鉴定人的鉴定意见，调查过程收集的各类原始书证等系统化的书面证据材料。[1]我国刑事审判依赖卷证，刑事卷证对审判产生了决定性影响，合理与适度运用刑事卷证有利于促进庭审实质化和庭审制度改革。

一、我国刑事审判对卷证的依赖

我国刑事审判对卷证的依赖表现在以下几个方面：

首先，法官依赖检察官移送的刑事卷证做庭审准备。《刑事诉讼法》第172条规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。显然，在审判前检察院应当将全部刑事卷证移送到法院。第181条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。本条规定法院需要审查公诉，审查公诉就是法官审前阅卷，即审判法官阅读检察院移送的刑事卷证。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第180条第三项的规定，人民法院的审查内容包括检察院是否移送证明指控犯罪事实的证据材料，这说明刑事卷证中的证据是审查公诉的重要内容。第183条规定，案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议：（一）当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的；（二）证据材料较多、案情重大复杂的。这表明召开庭前会议也是法官在阅读全案卷证材料的前提下才会发生的。如果法官没有阅读卷证材料，其怎么知道案件的证据情况，如何决定排除非法证据？根本就无法召开庭前会议。

其次，审判依赖刑事卷证。一是刑事卷证影响法官对案件和被告人的看法。外国学者的实验表明，熟悉卷证内容的法官常常导致偏见，更倾向于被告人有罪。[2]这样的实验结果同样适用中国法官。二是庭审沿着刑事卷证的思路进行。刑事卷证体现公诉方的观点和立场，法官阅读卷证后往往受其影响，以公诉方的视角来审视案件，而且，法官的庭审大纲也是基于卷证拟定的，忽略了辩方的立场和观点，整个庭审的走向被刑事卷证牵引，更确切的说被侦控方牵引。三是法庭審理依赖刑事卷证。刑事审判是实现国家刑罚权的活动，其前提是发现事实真相。故发现事实向来被视为刑事审判的主要目的。[3]为了发现案件事实真相，法官要进行法庭调查，以排除疑惑，让真相水落石出。但我国法官的法庭调查比较消极，普遍依赖刑事卷证来进行调查，法庭上控辩双方举证基本上是以宣读书面证据的方式进行，导致法庭审理时对卷宗的依附性很强。[4]我国刑事审判的一大独特的风景是证人不出庭作证，书面证言在庭审中通行无忌。[5]书面证言在刑事卷证中都有记载，所以，法庭审理过程中，宣读笔录、庭后移送案卷已经成为常态，庭审过程演化为对侦查案卷的确认过程，进而形成了案卷笔录中心主义的裁判方式。[6]即使证人出庭作证，刑事卷证也不是就当然不用，法官在证人的口头证言与卷证中的书面证据材料之间往往更容易选择后者，因为一方面法官更信任检察官，另一方面缺乏相关的证据规则，这对证人出庭作证是致命的打击。四是法官裁判依赖刑事卷证。法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为裁判的基础。[7]法官直接援用刑事卷证中的书面证据材料作为刑事裁判的依据，这种方式不但是一种间接书面审理，而且让庭审失去了意义，庭审虚化不可避免。五是庭外裁判依赖刑事卷证。裁判者不是根据控辩双方在法庭上举证、质证、辩论过的证据制作裁判，而是通过庭前和庭后的阅卷，通过庭外向院、庭长或者上级法院的秘密汇报，甚至通过审判委员会的秘密讨论产生裁判结论。[8]向院、庭长或上级法院的汇报是典型的书面审理，院、庭长或上级法院依赖庭审法官提供的书面材料，而庭审法官的书面材料往往是截取刑事卷证的片段，所以，庭外裁判也同样依赖刑事卷证。

我国刑事审判依赖卷证是因为：第一，司法传统。我国司法传统是书面审理，而不是对席审理，法官不是通过在法庭上听取控辩双方的口头辩论来审理案件，而是习惯于阅卷，司法官对案件的审理也主要通过阅读双方状词来进行。[9]就是法官亲自听审，审前、庭审和审理后也要阅读相关的卷证材料，在书面证据材料的基础上进行分析和推理，然后才作出裁判。我国司法的另一个传统是充分信赖公权力机关，无论是公安机关制作的侦查卷证还是检察机关制作的起诉卷证，都是拥有公权力的国家专门机关制作的，而且，按照刑事诉讼法的规定，公检法三机关是分工负责、互相配合、互相制约关系，法院对公安机关和检察院有天然的亲近感和信赖感，而且，公安机关和检察院的内部和外部都有比较严密的监督制约机制，法院没有理由事先怀疑公安机关和检察院制作的刑事卷证，除非通过阅读卷证就能看出明显问题。第二，科层型的司法体制。按照达马斯卡的观点，科层型的程序涵义是按部就班的递进式程序、上级审查的作用、卷宗管理、渐进式的审判、官方程序的排他性、逻辑法条主义与程序规制。[10]在科层型司法中卷证具有重要作用。我国无论是行政体制还是司法体制都是科层型的，上级依赖书面文件（政府）或卷证（法院）来审查下级的决定是否正确，所以卷证是科层型司法体制的依赖。第三，法律及司法机关内部规定。我国刑事诉讼法和司法解释都有关于卷证的规定，而且司法机关还有关于刑事卷证制作、移送、使用、归档等相关的内部规定，司法人员必须按照法律和司法解释以及司法机关的内部规定进行操作，如有违反，往小了说是违规，往大了说是违法，这些规定造成了司法人员对刑事卷证的“路径依赖”，也进一步强化了刑事审判对卷证的依赖。第四，庭审证据规则的缺失。在中国刑事诉讼中，问题的关键可能不在于法官是否阅卷、卷证是否主导审判，而在于刑事卷证中的书面证据可以毫无阻碍地进入庭审，并成为裁判的依据，这是我国证据规则缺失的表现。法院天然地将公诉方移交的案卷笔录视为具有可采性的证据，这实际意味着辩护方一旦对某一笔录类证据材料提出异议，就要承担一定的举证责任。[11]法律和司法解释对刑事卷证中书面证据的证据能力和证明力都没有作出规定，导致卷证材料可以随时进入庭审，庭审中可以任意宣读刑事卷证中的书面证据材料，法官还可以不受限制地采信这些证据，控辩双方没有法律上的任何依据采取措施对法官进行制约。第五，庭外裁判现象严重。我国刑事诉讼中大量案件法官不是通过庭审形成心证，并在此基础上作出裁判，而是通过一种“办公室作业”和上下级之间的行政审批的机制来形成裁判结论的。[12]而且，法院裁判很多不是庭审法官作出的，而是庭审法官向院、庭长或上级法院请示汇报后，以他们的指示来制作裁判文书。庭外裁判不需要证人出庭作证，只需要阅读刑事卷证就可以作出裁判。第六，重视审判效率。以刑事卷证为中心的审判是使用书面证据形式的审判，相对于控辩双方完全以口证形式的审判，其效率非常高。我国在刑事诉讼中历来重视效率，快速破案、快速起诉和快速审判被认为是实现社会公正的最好形式，是对被害人的最好补偿和安抚，也是公检法机关树立良好形象的契机，所以，在审判环节要提高效率，大量使用刑事卷证而不采用口证形式是理想的方式。第七，法官一定程度上规避风险。法官表面看似光鲜，但错案责任追究制是高悬在法官头上的达摩克利斯之剑，这使法官面临巨大的职业风险，稍有不慎，容易把自己陷进责任追究当中。而依赖刑事卷证来审判案件可以在某种程度上缓解法官的这一风险，至少他可以为自己辩护说是公安部门或检察院在前面搞错了，法官只是没有发现错误而已，这是一个相当有力的挡箭牌。endprint

二、我国刑事审判依赖卷证的效应

在刑事審判中依赖卷证具有一定的正面效应。首先，对庭审作出适当安排。庭审是一项庞大和复杂的系统工程，如果事先对案件情况一无所知，法官在庭审中就会无所适从，所以，在开庭审理前，法官至少应当对案件的整体情况有一个初步的了解，对被告人的情况、对证据的情况也要有大概的印象，这需要法官审前通过阅读刑事卷证来熟悉和了解。而且，法官应当对庭审各个环节和总体进程如何规划做到心中有数，如证据调查的内容和顺序、质证的内容和重点等等，然后才会对庭审作出预先安排，否则，法官就会被控辩一方或双方牵着鼻子走，庭审被控辩一方或双方主导和安排，如此法官就不能有效发挥其职权。其次，明确审判目标。法律程序的内在目的是查明真相与解决争执。[13]庭审要弄清楚哪些事实真相，控辩双方争执的是什么，庭审的重点、难点在哪里等等。在审前，法官通过阅读卷证，会对这些问题有一个基本的预判。在庭审中，法官就会按照自己的预先判断来组织庭审，即法官阅卷尤为重要，只有通过阅卷，才会对庭审需要达成的目标有所了解，才能在庭审中有针对性地解决这些问题，促进庭审的顺利进行。庭前阅卷有助于法官为庭审做好准备，有助于法官更好地审查判断庭审中控辩双方举示的证据。[14]再次，提高审判效率。一是以较少的司法投入，产生较大的审判收益。被告人可以用于刑事审判的投入是有限的，国家用于刑事审判的司法资源同样有限，在有限司法资源的条件下，在刑事案件多发的情况下，如何更多地审判案件也是国家和法院需要达成的目标。二是审判及时。审判不拖延一方面节约了法院在处理单个案件的司法消耗，使法院尽快把司法资源投入到下一案件中；另一方面迅速结束被告人的嫌疑状态，无论最终被告人是有罪还是无罪，只要审判还没有结束，被告人就处于不确定状态，从而对其身心健康、社会交往、经济活动和政治生活带来一系列较为严重的影响。[15]刑事审判依赖卷证可以让庭前准备更快速，同时，大大缩短法庭审理的时间，因为不需要以言词进行审理，只需要宣读刑事卷证中的材料即可，加快了刑事案件的审判。

虽然我国对刑事卷证的运用必不可少，这是现行法律所规定的，并且刑事卷证的运用能够带来某些正面效应，但是，刑事审判依赖卷证带来的负面效应也应当重视，而且，它还会影响我国刑事诉讼改革目标的实现。

首先，控辩平等难以实现。一是卷证形成过程辩方没有机会参与，控辩严重不平等。刑事卷证开始于侦查阶段，大体成型也在侦查阶段，起诉阶段和审判阶段只是对侦查卷证中的材料有所增减，变动不会太大。[16]在侦查过程中，除逮捕之外，各种强制侦查行为由侦查机关自我控制，检察机关、法院与律师基本被排除在外，整个侦查的封闭色彩浓厚。[17]公安机关对侦查卷证的形成掌握绝对话语权，甚至完全可以按照自己的意愿来决定侦查卷证的内容，这是外部制约性缺乏的表现。而起诉卷证也同样缺乏检察机关以外力量的监督制约，检察机关同样可以按照自己的意愿来决定起诉卷证的内容。二是审前控辩双方影响法官不平等。侦控方能以起诉卷证影响法官对案件的看法，而辩方没有机会把自己的观点或看法向法官提出，也没有机会把自己收集的相关证据提交给法官，法官在审前完全不知晓辩方的观点和证据，即在审前影响法官上控辩严重不平等。三是证人不出庭加剧了控辩不平等。证人不出庭有两方面的原因：证人由于种种顾虑不愿意出庭作证，更愿意提供书面材料；法院方面不愿意证人出庭作证，学者的调查发现有 60%的律师表示“大多数案件法院不同意证人出庭作证”。[18]证人不出庭剥夺了被告人当面对质的权利，证人以出具书面材料代替口证形式的作证，被告人的诉讼权利不能实现，这是一种严重的控辩不平等。

其次，直接言词审理不能贯彻。直接言词审理既是对法官的要求，也是对参审人员的要求，法官和参审人员都要亲自出庭，法官不能通过卷证等书面材料来审理，更不能依据卷证来作判；参审人员一般情况下不能缺席审判，也不能以书面材料代替出庭。庭审中证人、鉴定人、被害人、侦查人员等要出庭，并通过口证的形式在法庭上作证，还要接受控辩双方以及法官的询问，以保障被告人的对质权，通过保障有关当事人面对和质询不利自己的证人的权利，实现程序公正并促使当事人服从事实认定和案件处置。[19]证据需经控辩双方在法官面前举证、质证和辩论，再由法官对证据进行判断、取舍和采证。但是，我国依赖刑事卷证的庭审让证人、鉴定人、被害人、侦查人员等出庭作证成为奢望，庭审只需宣读卷证中的书面材料即可，被告人被剥夺了当面对质的权利。庭审实际变成了相当程度的书面审理，这是对直接言词审理的公然反叛。刑事卷证中书面证据材料在庭审中的大量使用，并被法官采信，使证人出庭作证、对质制度、证据规则等等相关制度难以在刑事诉讼中找到立足之地，直接言词审理难以贯彻和实现。

最后，导致庭审虚化并损害审判公正。刑事诉讼中审判应是中心，而庭审又是审判的重中之重，庭审要实质化就必须限制对卷证的使用，控辩双方要在法庭上实质对抗，证人要出庭作证，要保障被告人的各项诉讼权利，法官依据庭审中经过调查的证据进行裁判，这才能使庭审真正成为审判的重心，审判成为刑事诉讼的中心。但是，刑事审判严重依赖卷证实际使卷证成为庭审的中心，审判仍然以案卷笔录为中心而非庭审为中心。[20]这种审判导致：一是庭审过分追求效率，举证、质证、证据调查以及辩论等环节大大简化，大量以宣读刑事卷证中的书面材料来代替口证形式的审理，庭审速度加快；二是庭审笔录直接引用侦查卷证，庭审简单地成为宣读各种笔录的场所，审判笔录大量记载的是“参见侦查案卷第某卷第某页至某页”，[21]而不是参审人员在法庭上说的话；三是被告人的诉讼权利得不到保障。被告人的辩论权、申请证据调查权、对质权等等权利在宣读卷证的情况下不能实现；只能被动地接受审判。刑事卷证已经决定了被告人的命运，被告人只是象征性地出现在法庭，其诉讼权利完全无法实现；四是法官的心证形成不是在法庭。控辩双方不能在法庭上对抗，庭审变成了对侦查卷证的简单宣读，证人出庭作证变得无足轻重，法官的心证形成不是在法庭，而是基于阅读刑事卷证或听侦控方宣读刑事卷证；五是损害审判的公正性。以卷证为中心的审判说明庭审已经严重虚化和形式化，不但失去了程序公正，也让实质公正难以实现，刑事审判丧失了基本的公正性。endprint

三、我国刑事审判对卷证依赖的矫正

首先，審前利用庭前会议克服对刑事卷证的依赖。庭前会议程序是这次修改刑事诉讼法增设的内容，按照刑事诉讼法第182条的规定，庭前会议主要是对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。我们可以充分利用召开庭前会议的机会，让法院审前了解控辩双方的观点和证据，消解审前法官只了解刑事卷证内容的弊病，通过庭前会议克服法官对刑事卷证的依赖。其一，一定程度上破解了审前法官只受侦控方影响的局面。现行刑事诉讼法回复到了在审前检察官移送全部卷证材料给法院的全案卷证移送制度，法官在开庭前看到了侦控方的全面卷证材料，辩方的观点和证据法官不知道，法官在审前单方面受侦控方的影响。在召开庭前会议的情况下，辩方能够把自己的立场、观点和证据展示给法官，会在一定程度上影响法官，法官受到了控辩双方的影响，克服了法官审前只受侦控方刑事卷证的影响。其二，法官能够做到兼听则明。在没有增设庭前会议之前，法官在审前只是阅读检察院移送的刑事卷证，辩方没有机会把己方的观点和证据材料呈现给法官，法官容易受侦控方的单方面影响。由于庭前会议控辩双方都要参加，法官在审前能够了解和听取控辩双方的情况和意见，而不再是仅仅了解侦控方的卷证材料，这使法官能够了解辩方的立场和观点，也能知道辩方掌握的证据情况，能够避免偏听偏信。其三，法官在知晓了辩方的观点和证据之后，在为庭审作准备时，就会考虑辩方的主张和观点，不会一味从侦控方的立场来安排和组织庭审，这会改变法官依赖刑事卷证来准备庭审的情况。其四，促进刑事审判的公正。庭前会议让法官了解了辩方的意见和要求，然后，法官会让控辩双方明白自己的观点和想法，如会对证人出庭、非法证据排除等问题进行解释和说明，而控辩双方与法官在庭前会议上的沟通和交流，能够把刑事审判从依赖刑事卷证偏向侦控方的方向拉回到道路的中央，促使审判朝公正性方向前进。因此，充分利用庭前会议的功能能够消解刑事审判对卷证的依赖。

其次，审判对依赖刑事卷证的克服。在审前法官知晓控辩双方的立场和证据的情况下，法官会兼听则明，庭审也不会沿着刑事卷证的思路进行。庭审应建立相应的卷证运用规则，限制和规范卷证在庭审中的使用，应当严格限制刑事卷证中的书面证据材料直接进入庭审并作为证据采证。一是确立直接言词审理原则。直接言词审理要求证人、被害人出庭作证，证人、被害人以口证的方式在法庭上陈述，不能以书面形式代替，控辩双方可以与之对质，只有在证人不能出庭作证的情况下才允许使用刑事卷证中的书面证据材料。同样，侦查人员、鉴定人员也应当出庭接受询问，不能把实施侦查措施或行为过程的笔录以及鉴定人的鉴定意见直接作为证据采证。直接言词使刑事卷证变得无足轻重，控辩双方的口头辩论和证人的口头作证才是法庭审理的重点，法官通过控辩双方在法庭上的表现形成心证，从而形成对案件的裁判基础，而不是通过审读刑事卷证来形成心证并作为裁判的基础。二是建立相应的证据规则。在我国刑事诉讼实务中，不仅书面证言的证据能力未受限制，而且对其证明力往往评价较高，甚至常常高于法庭证言的证明力。以庭前书面证言定案而不采证当庭作证的证言，是刑事诉讼中经常发生的情况。[22]要改变这种情况，一方面，坚持直接言词审理，刑事卷证中的材料禁止在庭审中直接运用，另一方面，建立例外情况下使用刑事卷证中书面证据的规则。在证人、鉴定人、侦查人员、被害人等确实不能出庭作证的情况下，什么情况下可以宣读刑事卷证中的书面证据，对这些证据如何进行质证等等问题都是需要规范的。应建立相应的证据能力规则和证明力规则。如刑事卷证中的书面证据材料在哪些情况下可以进入法庭，这需要在证据能力规则中明确规定，就是进入庭审的卷证材料也应由控辩双方进行质证和辩论，并接受法官的审查，才能作为定案的依据。否则，刑事卷证材料可以畅通无阻地进入法庭并作为法官裁判的基础或法官直接裁判依据。我国刑事诉讼法和相关司法解释有关于证明力规则的零散规定，如刑诉法第53条中的孤证不定案规则等。我们可以借鉴德国法的规定，在法律或司法解释中明确卷证材料与当庭作证的证明力大小，引导证人、鉴定人、被害人、侦查人员等最大限度地出庭作证，以消解刑事审判依赖卷证的现象，让庭审真正实质化，保障被告人的诉讼权利，实现刑事审判基本的公正。

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【责任编辑：张亚茹】endprint