判例制度的法理阐释

摘 要 判例制度是英美法系的特质，有着悠长的历史和制度化实践。判例法的出现，源于经验主义哲学。在司法实践中，判例法强调法律的生命在于经验，而不是理性。在法律全球化运动蓬勃发展的今天，两大法系之间的界限早已不再那么明显，判例法及判例制度也不再是英美法系的特有标志。我国目前处于司法改革的关键时期，基于判例制度自身的价值追求以及我国目前现状，中国的司法改革可以注重对判例制度的建构和运用，以增强法律的社会功能。

关键词 判例制度 英美法系 经验主义 哲学

作者简介：周赛，北京师范大学研究生，研究方向：法理学。

中图分类号：D7712 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.237

判例法基于经验主义哲学而存在，并与经验主义哲学在实际操作中相互联系密不可分，它的价值追求不同于理性的逻辑推演的确定性。作为英美法系国家的重要审判传统，判例法已存近五个世纪。在这期间英美法国家对其进行了不断的完善和创新。判例法的适用既有利于保持法的确定性同时也可以避免由制定法的滞后性所带来的缺陷。而判例制度的构建则不仅在于此，其还将通过确立法律公信力，从而给当事人提供确定指引，以此来实现法的权威性。随着两大法系的不断融合，判例制度的合理性获得越来越多的认可。因此如何建构我国的判例制度，使其扬长避短在我国司法制度的构建中发挥应有作用已成为我们应当思考的问题。

一、判例法的历史渊源

（一）判例法的产生与发展

判例法起源于早期的英国，主要目的在于统一不同地区解决纠纷的依据以及缓解统治者与被统治者之间的矛盾。在1066年之前英国处于分散的状态，土著盎格鲁-撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国。这些王国在自己的领域内各自为政，并没有形成统一的法律。1066年之后，诺曼底人战胜英格兰土著 ，在英格兰地区建立统一的中央集权制的封建王国。国王威廉一世为了长久的维护自己的统治同时缓解与被征服者之间的尖锐矛盾进行了改革，但是他没有完全废除原有各王国的习惯法，而是在此基础上进行合理的改造。威廉一世首先建立起中央司法機关即国王法院 ，并赋予国王法院对所有涉及国王利益的案件都有管辖权，在当时这种管辖权主要针对刑事案件。此外，为进一步控制对各地区的司法控制权，威廉一世将英格兰划分为若干个巡回区 ，定期派出法官到各巡回区审判案件，巡回法官的断案依据主要是当地习惯法或者是国王的诏书、敕令。巡回法官经过长期办案以及相互之间的不断交流在通过长期的实践操作将各地所遵守的习惯加以统一，最终形成统一判例。这就是早期判例法的雏形。由于判例在具体实践操作过程中具有巨大作用，该原则自确立以来一直在英国普遍适用，并于1898年被英国立法机构最终以法律形式确立，至此判例制度在英国最终确立。

（二）判例制度的理论基础

不同法律形式的哲学基础各有不同。哈耶克认为，人类哲学可以分为两类：一类是进化论的理性主义，而另一类则为建构论的理性主义。进化论的理性主义认为，人类的“各种自由制度，如同自由所造就的所有其它事物一般，并不是人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”，而建构的理性主义则主张，人生来就具有知识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形成可以固定下来的文明。

上述两种理性主义的划分，并不是哲学家们凭空构想的，而是理论学者对于不同制度进行分析后所做出的划分。无论是进化论理性主义者还是建构论理性主义者，他们都是在人类现有制度实践基础上进行立论和分析阐述的，它们的存在有各自的现实意义。进化论的理性主义强调制度的自然演进，而建构论的理性主义则更强调人类理性之于制度的有效设计。如果将这两种人类哲学的基本分类具体应用到法律制度上，那么这两种理性主义可以分别折射出两大法系的不同制度实践，即英美法系与大陆法系两大法系。因此，判例制度与进化论的理性主义互为基础而存在，进化论的理性主义为判例制度的存在提供了依据；而判例制度则是进化论的理性主义在理论形成过程中提供了事实支持。

（三）判例制度的经验主义基础

经验主义哲学最早源于英国，其产生与英国传统的民族精神有密切的关系。英国人认为本国的民族精神主义是建立在英国人民长久以来的社会和生活实践经验基础上。马克思曾将唯物主义称为“大不列颠天生的产儿”，以此来说明英国人对于经验的重视程度。因此，英国人对于本国传统民族精神以及由此形成的社会与生活方面的实践经验具有相当的自信。长期发展，这种对于自身民族精神及社会生活经验的自信形成了英国人对于经验的确信。这种确信便是早期经验主义哲学的表达形式。

判例制度始于12世纪的英国。但是英国的经验主义哲学的产生却要迟得多，主流观点认为经验主义哲学的产生从培根时期算起，而那也只是17世纪以来的事。因此，英国判例制度的产生要比其经验主义哲学的产生早了将近五个世纪，从产生时间上我们就可以得出这样的结论：判例法作为一种在实践中不断运用的法律制度，在事实上可以作为经验主义哲学产生的现实源泉，即判例制度是经验主义哲学传统的制度性实践基础。虽在产生上判例法对经验主义哲学具有制度性实践基础的作用，但这并不影响经验主义哲学对于判例制度成体系化和理论化则提供了必不可少的理论基础与指导。

在经验主义哲学成为判例制度的哲学基础之前，判例法主要依据的是法官在实践中所积累的实践经验以及针对案情进行逻辑推理，法官的这种理性哲学固然重要，但是无法形成一种成体系的哲学系统。因此，判例制度发展成为真正的理性哲学，必须要有成系统的哲学思想对其进行指导。经验主义哲学作为判例制度的哲学依据，它既能对现有制度提供理论上的支撑，而且还将会通过经验主义哲学的思维不断地完善该制度使其更加的理性。

二、判例制度的价值理念

判例制度作为一种法律制度存在已有近千年的历史且其一直保持强大的生命力。美国法官霍姆曾说过，法律生活历来不是逻辑而是经验。因此，判例制度在实际运用中具有巨大的价值。endprint

（一）判例制度對形式正义的追求

判例法所奉行的基本精神是“同样情形同样对待”的形式正义。这种形式正义既包括适用对象的平等，还包括判例法适用空间和时间的平等，前者旨在保障实践操作过程中使每个人在法律面前享有同等待遇；后者则指判例法只有在现今情形与所作判决的情形相同或类似的情况下才能启动该制度。换句话说，判例的引用有其严格的限制条件，甚至比制定法的依据法条断案更加严苛。因此，判例制度可以保障相同情形下的当事人在法律上享有相同的权利，并不因个体外在差异而差别对待，这是对于形式正义追求的直接体现。

基于“同样情形同样对待”这一原则，判例法在实践操作中可以具有更强的可预测性。实践中人们可以通过对于相似情形的判例来实现对自己行为的预估，并据此做出相应的行为。这在一定程度上实现了判例法的可预测性以及权威性；此外，人们还可以根据已有判决来进行价值利弊分析，从而做出最合理的选择，一定程度上也发挥了法律的指引作用。

（二）判例制度有利于凸显法的灵活性

制定法国家的法律渊源以成文法为主，但是成文法具有稳定性特征的同时不可避免的存在法条僵化、滞后等局限。判例法则有效的弥补这一缺陷，通过有效实现个别正义后在长期的实践中将该个别正义上升为一般正义。因此，判例法是在实现法的灵活性的同时极大的维护了法对于正义的追求。此外，判例法重在承认法律的不周延性。判例制度通过赋予法官更多的自由裁量权从而来弥补法律的滞后性。法官在审理案件过程中可以充分的发挥主观能动性裁判。这种能动性不仅表现在法官如何通过恰当有力的说理来论证其所引用的判例的合理性；更重要的是他们通过运用各种方法灵活的解释法律原则或者规则，对先前判例进行适当的发展。这既遵循了判例法的“遵循先例”的基本原则，同时使法律的稳定性与灵活性在具体实践中得以实现。

（三）判例制度有利于实现司法效率

美国学者哥伦比亚大学教授 E·阿伦·法恩沃斯认为判例法之所以可以成为美国裁判案件的依据，主要是基于先例具有以下四个典型特征：平等、可预言性、节省和尊重。节省主要是通过提高司法效率来实现的。一方面，遵循先例原则要求法官“同样情形同样对待”，基于这一原则法官在处理案件过程中遇有相同情形的案件时可以基于该判例的法律效力而直接适用的，无需进行重复论证。另一方面，遵循先例基于其特定的法律效力，要求下级法院在遇到相同案件时必须遵循上级法院的所做出的生效判决，从而保障案件的统一与权威。因此判例法对人们产生绝对的信服力，使人们不自觉的服从据此做出的判决。基于这种信服力，会有效的减少上诉的可能，从而减少诉讼成本、节约诉讼资源，同时还有利于社会的稳定。

（四）判例制度有利于实现法的监督作用

在判例法国家，判决的做出不仅对当事人产生效力，更重要的是它可能会对以后类似案件产生相同的效力。因此判例国家法官在做出最终判决之前都会进行充分论证，将详尽的论证作为判决理由写入最终裁决书中。这份最终裁决不仅会对双方当事人产生效力，而且会以法律报告的形式呈现在公众面前并接受公众的检验。这就要求法官在形成判决的过程中，不仅要求事实认定部分有充足的证据，还需要对法律论证部分有充足而有力的论述，而法官的这种论述则在一定程度上对现有法律的实际运行起到监督作用。

三、我国判例制度的构建

（一）在我国建立判例制度的现实可行性

1. 弥补当前制定法的缺陷

我国属于大陆法系国家，法律的主要渊源是制定法，但是制定法存有滞后性的缺陷；而且当前我国处于法制改革的关键时期，实践中的新兴情况以及突发事件较多，虽然实践中有修正案及司法解释来弥补制定法的缺陷，但在实际生活中出现的各种问题现有法律仍无法满足。在我国构建判例制度，赋予法官一定的自由裁量权不仅有利于法官对错综复杂的各类案件在适用法律上有更大的发挥空间，有条件的允许法官援引已生效的判决，可以在有效的弥补制定法缺陷的同时保证法的统一性。

2. 我国自古就有判例制度存在

判例法与制定法的结合是中华法系的特点之一 ，判例法是我国古代重要的法律形式。判例法在奴隶制社会中始终占有举足轻重的地位，进入封建社会以后判例法的这种中心地位才逐渐被制定法而取代。但是纵观我国各朝代法律制度，判例法虽不再是法律体系的中心，但是仍发挥着重要作用，例如，在宋朝就有“法令虽具，然吏一切以例从事。法当然而无例，则事皆泥而不行。”因此判例在我国古代的重要地位。这种传统一直延续到清代，直到清末沈家本修律，选择了当时大陆法系国家的立法模式，这才使得繁荣发展几千年的判例法在我国法律体系中变得黯淡。因此判例制度在我国已有深厚的历史底蕴，在我国构建判例制度并非无经验可循。相反，我们应该充分挖掘传统的判例制度，取其精华去其糟粕，使其真正的对我国司法体制改革发挥作用。

3. 人民法院案例选使判例制度成为可能

我国虽不适用判例制度，但是最高人民法院定期发布指导性案例，这些典型案例虽然没有判例法的“遵循先例”的效力，但是它对于下级法院的审判活动有着指导作用。在实践操作中，下级各法院在进行相似案件处理时往往会依指导性案例来进行裁决。这就为判例制度在我国的构建提供有力的先例条件。

（二）我国判例制度的构建

1. 判例的制定主体

虽然判例制度的构建主体是法官，但并不意味着每级法院的法官都应当享有创制判例的权力。目前我国属于判例法实施的初期，贸然赋予多级法院法官较大的自由裁量权，容易导致法官滥用权力创制判例从而引发司法实践的混乱。因此，结合我国各级法院众多、法官整体素质不高的现实情况，当前我国判例法的创制权应交由最高院来行使。这样既能有效的保证判例的质量，同时有利于最高院对其实施进行监督。在最高院摸索出相应完善的制定程序时，可以将判例制定的主体扩展到各省高级人民法院。但应当指出，鉴于我国各省之间的实际差异较大，各省高级人民法院创制的判例应当只能在本省内有效。endprint

2. 判例的制定程序

法院裁判的主要目的在于定纷止争，因此，我国构建判例制度的前提就是所做出的判决不仅要正确而且应当论证充分。最高院在创制判例时必须要有详细的案情介绍、理由论证、法律适用等方面的内容。新中国以来并无判例制度的传统，且现阶段最高院的部分判决在论证上仍有不足。因此，初期判例的选取可以借助运用集体的智慧进行筛选，通过选取具有代表性的判决，将其案情介绍、说理论证、法律适用等部分进行审查并加以规范后形成判决。最高院发布的指导案例实际上就可以起到这一作用。这样一方面下级法院在援引判例时就有更加严格的标准；另一方面可以使社会公众对于所作出的判例进行监督。

3. 判例的效力

虽然要构建判例制度，但是我国是大陆法系国家，制定法是法律的主要渊源这一事实是无法改变的。因此，我国在适用判例法时只能将其作为补充適用。这种补充作用主要体在制定法存在缺陷时或者出现新情况现有法律无法解决时才可适用。而且应当严格规定判例的适用条件，判例制度的核心为“相同条件相同对待”，看似简单实际上要求十分严格，对于相同条件的确认应当由严格的认定。其次应当明确判例制度的补充地位，借鉴判例制度的主要原因在于运用判例制度来弥补法的滞后性这一缺陷。它的功能在于补足，因此切不可过度强调判例制度的作用而忽略了我国传统的制定法。

此外，还应建立对判例进行定期检查制度。现阶段社会呈快速发展趋势，一些判例在发展过程中也必将会面临滞后性的困境，因此应当定期对判例进行检查，对于一些确不符合社会发展的判例及时撤销。这样既可以及时简化判例制度的体系，还可以避免不同新旧判例之间发生冲突。此外，当某一判决经过长期实践检验后始终保持鲜活生命力，其法律依据可以被上升为法律规则或者原则时，应当及时将此类判例转化为制定法，从而更好地发挥其作用。

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