电子诉讼形塑的中国策略

安晨曦

（海南师范大学 法学院，海南 海口 571158）

电子诉讼形塑的中国策略

安晨曦

（海南师范大学 法学院，海南 海口 571158）

电子诉讼是“智慧法院”工程输出的制度化产物。改革试验中，进化论理性主义催生的试验立法进路，为立法官决策供给了多元信息及地方创新经验，在掌控改革风险、节约改革成本、缓解推行阻力等方面克服了“非实践性”制度变迁的弊端。最高法院凭借其政治权威，倚赖司法会议机制、精英话语权及强科层制组织结构，自上而下以“司法文件”为中介，动员地方法院分解量化其任务，司法官为追逐组织俸禄而趋向义务的履行。期间，各级法院充分运用典型报道之外部策略，传播信息化成效以赢得民众的内心认同。此项改革在寻求法理论证的过程中，也善于将政治期许、民众接纳度作为缓和正当性论争的手段。这些非正式但高度制度化的做法在一定意义上凝结为电子诉讼形塑的中国策略。

电子诉讼；试验立法；司法会议；典型报道；政治期许

法院信息化或曰“智慧法院”型构过程，是一种“实践力量”，但并非是纯粹的“技术性”问题。受实用主义哲学观支配，实务专家将主要精力倾注于解围“物理构成”壁垒，以至于软硬件设备不断推陈出新。似乎整个信息化的建言都被“自然科学”夺取了话语权，受当前功利主义研究的驱使，法学者也无奈装扮成技术型专家，彰显与巩固自身的话语与学识。从“非技术性”因素着眼，法学者的当下作业尚需突破学科建制的壁垒，“主要不是”试图勾勒一个完美理想的电子诉讼之制度框架或良性运行之蓝图，尽管服务型司法理念影响下的制度设计仍然是工匠型研究者期冀实现的理想，而“主要”是从“发现”电子法院建设中的“现象”出发，凭借经验主义而非建构理性来解释现象“为何如此？”——对传统诉讼程序的信息化改革为何未采取理性建构的思路？“政令”倚赖何种机制或动力贯彻？改革如何赢得民心？如何获取正当性支撑？此般问题的求解，旨在揭示电子诉讼形塑的中国策略。

一、电子诉讼生成的“试错”策略

若按照经典的法治原型阐释，中国法律制度的型构及变革是一种“立法推动主义”的建构理性进路。中国仅用30余年便建构起法律体系，但回溯我国的渐进式改革史以及当下社会转型之现实，许多领域的改革都趋于采取“试验先行”的做法，“通过某一具体工作取得经验，以指导一般。”[1](p106)在法制恢复期，我国大量立法均带有探索性或试行因子的反证，①如1949-1987年间，我国以暂（试）行法为名的25部法律。参见安晨曦：《在经验与规范之间：试验立法及其类型化——一种立法进路的提倡》，载《北方法学》2015年第3期。这说明中国的立法及其修缮，并非绝对的理性主义建构进路，所以“相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置。”[2](p192)

从哈耶克笔下的二元秩序观考察，中国法律制度的生成主要还是秉持了建构论唯理主义立法进路。这种模式的弊端在于，它是一种“非实践性”立法模式（唯理论），也是长期以来立法预期与实施效果背离的根源。而“试验立法”建立于实证经验基础上，其“理论基础是对于法律与社会的实验主义把握，其中起决定作用的是基层创新实践与草根智慧。”[3](p116)因而，它是一种向立法官供给决策所需信息、知识和经验的法律型构模式（经验论）——克服了立法建构论的自负、吸纳了进化论的知识增量，成为立法修律中最优“试错”策略的经典凝练。信息化改革终究要布局电子诉讼的制度设计。诉讼程序信息化的确是中国诉讼程序立法史上的革命性变化，立法机关在没有先例、前见、共识经验，信息不充分条件下的理性建构，必然会增大制度变革的风险，增加制度实施的成本，影响制度运行的实效。所以，电子诉讼的法制化与制度化，必然要选择“和缓型”的渐进改革方法而非“一步到位”的激进型改革方略。在电子诉讼有远见的反复试验中，试验先行在供给或充实电子诉讼制度结构、内容方面发挥着“资源整合”效应，而为确保“智慧法院”工程稳步推进，试验先行又在掌控改革风险、节约改革成本、缓解推行阻力等方面具有工具性价值。

1.试验先行的“资源整合”效应。

电子诉讼的制度设计，必然倚赖试验中各种信息的供给。“在立法过程中，只有通过各种方式和渠道获得有关领域的较为充分和可靠的信息，立法机关才能在该领域内制定出具有权威性和可行性的法律。”[4](p143)所以，对法院体制内外多渠道中的各种合理资源（即地方法院创新经验）应当广泛汲取和吸收，在此基础上梳理整合多元且分散的资源，让其“为我所用”，充实并供给电子诉讼制度设计方案的成型。从法院信息化的行动分析，电子诉讼形塑的“资源整合”呈现出两种模式。

（1）体制内的上行整合。

从央地法院的权力多寡、资源占有强弱程度看，最高法院事实上是权力和资源的垄断者，如司法解释权、指导性案例发布权等均集权于其自身。即便如此，在司法解释或指导性案例的生产中，最高法院自身不可能完成对知识的收集，而需要一种不断交流和获得知识的开放式途径。②参见侯猛：《最高法院司法知识体制再生产——以最高法院规制经济的司法过程为例》，载《北大法律评论（第6卷）》，法律出版社2005年版，第129页。同理，在电子诉讼的形塑方面，最高法院是立法机关“委托”的法案草制主体，仅是事实上的顶层设计者，而地方法院则应当是这一工程的中坚力量，是立法官所需信息的源头。他们在理性竞争机制的激励下，产出选项不同的“司法经验”“创新理念或方案”，在博取经验生产话语权的同时，也为电子诉讼不同制度方案的比较、调整和验证提供了资源。

“上行”整合，从“条条”的纵向维度分析，事实上首先便是对源于地方法院的成熟经验予以吸纳和整合。地方法院作为一个利益获取者，在竞争的司法环境中必然会出于对“嘉奖”“政绩”等名誉或物质受益的追逐，想方设法在“智慧法院”的型构中，积极争当“排头兵”和“技术首创者”。正因为如此，“首创式”方案或经验会主动寻求最高法院的认可，分散形成的多元方案选项必然会“上行”流向最高法院。同理，在“上行整合”模式下，最高法院期冀的关键在于，地方法院尽可能多地为全局性方案创新供给不同选项的可复制推广模式。最高法院会将其赞许的方案纳入决策议程，经过其政治决策系统来决定区域化试验的新方案能否复制推广于全局，甚者寻求立法机关的合法性支持。如在电子送达方式试验及法制化过程中，多元的“电子送达手段”都蕴含着新思路、新理念，③如以上海法院为代表的手机短信送达模式、以重庆法院为代表的互联网送达系统模式、以广东法院为代表的电子邮件送达模式。源源不断地为电子送达制度的程序保障、技术支撑、内容设计等提供崭新方案。最高法院对源于不同地方法院的各异方案，始终秉持开放性和鼓励性态度，这些不同模式的“电子送达手段”在立法官为“电子送达制度试验”正名的议程中，发挥了信息供给的作用。

（2）域外经验的本土化整合。

法律制度创新中，对域外国家或地区成熟经验的移植、研介乃至比较研究，目的均可归宿于为中国法律制度改良提供经验借鉴。但问题在于，长期以来我们对域外成熟制度的引入，仍停留在价值研究或必要性阐释等“理论假设”层面。“无论是学者抑或其他主体引入的域外制度，都只是作了元理论层面，如概念、价值、功能等方面的研究。某个制度在域外运行的好，引入我国后只停留在书面的从文字到文字的可行性论证，而没有实地去试验它在我国运行究竟需要什么条件，这就像有的学生写论文，非要用大量篇幅介绍外国制度，但他根本不知道也很少有条件试验制度的可行性，反而在文中用华丽的语言大肆空谈它是可行的。”[5](p181)

试验先行过程中，对外部资源的摄取应建立在检验其本土适应力之基础上，而后在有权主体的决策议程中做出“可行与否”的论断——一种历经“试验”的可行性判断。在电子诉讼程序型构中，各级法院一直致力于研介域外国家的成熟做法，如吉林电子法院建设过程中，吉林高院对美国、德国、日本、新加坡、韩国、台湾地区电子法院的应用情况进行了专门研究。①参见张淑秋：《电子法院缘何率先在吉林生根》，载《法制日报》2015年11月3日，第5版。在裁判文书的“互联网+公开”方面，最高法院司改办考察了韩国法院、美国联邦和州法院系统、英国最高法院和英格兰、威尔士、苏格兰、北爱尔等法院、欧盟各国法院的做法，②参见田禾主编：《司法透明国际比较》，社会科学文献出版社2013年版，第1-2页。并先后吸取、整合了河南、浙江、海南等省互联网公开裁判文书试点的有益经验，最终在《民事诉讼法》《行政诉讼法》中确立了互联网公开裁判文书制度。“中国裁判文书网”之所以成为当前“全球最大的裁判文书公开网”，③截至2017年7月26日，文书总量达3151万余篇，日均新增4万余篇，总访问量达96.6亿人次。便是先前数十年最高法院在整合国内外有效资源、反复试错磨合，进行尝试性探索的结果。

2.试验先行的工具性价值。

任何领域的改革试验都存在多种不确定性和风险性因素。试验先行的工具价值，便是为了应对这种不确定性因素，使制度变迁发生于既有体制架构内，保持在一种循序渐进、稳中创新求变之状态。将传统诉讼向电子诉讼变迁的过程，置于“试验先行”的逻辑运行中，将有助于掌控改革风险、缓解推行阻力、节约改革成本。

（1）掌控改革风险。

电子诉讼的形塑是对传统诉讼程序的突破，为了稳妥且取得富有成效的结果，最高法院如同其他诉讼程序的改革一般，采取了“区域圈的分散试验”策略。最高法院通过文件、会议进行总体动员部署，允许各地法院发挥其资源优势各自探新尝试，提高了制度试验成功的概率，即便遇有阻力也可使后果地方化、局部化。在中国差序格局且极其复杂的改革环境中，若不经试点探索，只在理论建构的框架下全局性推行新制度，一旦实施出现困境，新制度可能会沦为摆设，而且对立法、司法资源的损耗后果将难以估量（如小额程序的运行偏差）。所以，电子诉讼的试验先行可以确保其在可驾驭的环境中展开，发现偏差及时反馈修正，控制改革中的全局性风险系数及社会负面影响。

（2）缓解推行阻力。

电子诉讼与传统诉讼互为交织运行是未来诉讼程序立法的趋势。也就是说，电子诉讼的推行并非是在彻底废除传统诉讼程序的格局下展开的，电子诉讼可谓是诉讼法体系中的“特别规定”。在新旧制度共融的格局中，传统诉讼观念仍然具有强大的支持度，而电子诉讼彰显了“服务型司法”的特征，顺应了“互联网+”时代“电子法院”建设。因此，在电子诉讼推行初期，必然会存在新旧理念的冲突以及理论观点间的交锋，传统诉讼观念甚至会质疑其合法性。“试验先行”的改革策略，会将纸面上的可行性或多元价值以实践中“看得见”的成效展示，化解“非实践性”的无休止论争。秉持试验先行的方法论，不仅验证了制度改革方案的优劣，而且也修正了我国立法实践中通过理论论证建构法律制度的弊端。

（3）节约改革成本。

电子诉讼的探索创新是高成本的资源消耗。与全局性的制度实施所耗费成本与获益相比，由最高法院宏观指导、地方法院自主创新的“分散”试验模式所支出的成本是在可接受范围内的，试错性改革有助于将改革成本分散化。相应地，各试验区法院的电子系统开发建设成本，将是一个数值不等的累积叠加数目。若由省级法院统一开发研制而后推广应用，则可减少辖区内法院重复建设的成本；相反，各行其是将导致成本增加。因此，试验区内的顶层设计对降低改革成本具有关键作用。而且，“学典型”“做示范”的经验交流与学习借鉴是降低改革成本的另一策略。经验成熟的法院要善于传播、推广其经验，给尚在学习中的试验法院以“搭便车”的便利，降低试验中的成本消耗。同时，试验先行也缩短了决策层形成共识及协调部门利益的时间成本，避免出现长时间的僵局。

二、电子诉讼推广的动员与灌输策略

可以肯定的是，法院信息化改革的展开以及不少示范型法院的产生，并非是直接执行法律的结果——因为改革意在变革旧法。那么，这一工程又是倚靠什么来推动执行？中国的经验式惯例便是法院运行的三大工具，会议、文件与法律。而改革中的“法律”在某种程度上已沦为一种说辞，我们常说的“于法有据”事实上是在法律思维、法律精神以及法律方法为意识指引下的改革。

中国国家机器的运转，历来都将“开会”作为国家治理中的重要一环，会议发挥了其他治理工具不可比拟的作用。因而，中国司法过程的一个显著特点便是“会议司法”，几乎所有的司法决策都浓缩于会议，形成自上而下与官僚制匹配的金字塔式司法会议结构。信息化改革中，仅现任最高法院院长周强主持或出席的重要会议就有30余次，会议类型10余种（见表1）。司法会议提供了一个话语表达的平台，是法院系统政治动员与文件执行的重要途径，因而用“文山会海”形容中国司法运行是不过分的。“司法会议的直接功能在于它提供了一种政治参与的亲临感”，[6](p55)表达者的“在场”，更重要的是为不同态度和立场的法官提供了一个集体的互动框架，更利于民主决策的形成及层级执行。

表1 智慧法院建设中周强院长主持或出席的重要会议

那么，司法会议机制是如何保障司法文件执行的？一般的会议，具有集思广益，实现决策科学化、达成共识并协调行动、沟通信息，使上情下达和下情上传等功能。①参见王林雪：《管理学：原理、方法与技能》，西安电子科技大学出版社2014年版，第305页。司法会议也不外乎是一般会议功能的专门化，“政策越重要，会议的规模就越大，出席和主持会议的领导人规格就越高。”[7](p44)各级法院往往都采取“开会”这一少数人与会的方式来商讨、研究案件、传递政策、部署近期司法任务、动员下级法院以“行动（小）组”的形态来布局文件内容的实施。美国著名政治学家奥勒姆曾言，“任何社会为了生存下去都必须成功地向社会成员灌输适合于维持其制度的思想。”因此可以说，最高法院选择通过“会议”实现政令的传递与执行，是一种自上而下带有“灌输”性质的政治动员，即“政治管理主体对客体进行的一系列宣传、教育、解释、说明、激励等活动，目的是激发政治管理客体实现主体决策的积极性。”[8](p184)这一手段，在司法工作中作为一种传统和路径依赖而存在。从宪法法律的制度规定看，最高法院与地方法院间或上下级法院间是一种监督与被监督的应然关系。但事实上，最高法院凭借其政治权力和最高审级权威，不自觉地形成一种对地方法院及其法官的强制约束力。主要表现为，实然的关系是一种管理甚至行政领导关系。宪政架构中的最高法院，拥有合法的政治权力形成的等级权威，这种权力逻辑在实际运作中，基于中央与地方法院力量的不均衡而形成一种支配与被支配、命令与服从或动员与被动员关系。这种关系在司法科层制管理的长期反复运作中逐渐稳定，以致形成一种对被动员法院来说的“内心信服”。或者更确切地说，“动员者与被动员者之间存在一种隶属的组织纽带。一般而言，由于组织所具有的严格等级制度和权力分配，通过组织化控制进行政治动员是最为有效的方式。”[9](p137)于此，最高法院在任何会议传递的话语才能在“动员关系”中持续地被领悟和内化吸收。这种以“司法会议”常态化传达灌输政策的逻辑，“可以使政党、政府或者精英人物等政治主体在任何必要的时候集中精力于既定的目标，并有效地动员广大群众及全社会的资源为此奋斗，而且在自上而下的动员模式下，政治主体的决策贯彻执行极有力度，渗透力极大，往往能起到立竿见影的效果，在一些情况下能产生其他领导方式难以企及的效应。”[9](p31)

此外，有学者指出“会议制度的另一项功能是象征性的，尽管有些会议没有什么实质性的信息传递或实质性地执行政策，但是，由于会议制度是政治过程的一种主要形式，因此，尽管低效甚至无效，会议的象征性作用仍然存在。”[7](p44)就司法会议而言，尽管上级法院完全可以通过下发“司法文件”来动员下级法院执行政策，但往往更希望能采取一种稳定的惯习程式：一是表明政策文件执行的重要性；二是通过仪式化的议程、读稿来彰显权力与身份，间接地迫使下级法官的心理形成动力和紧迫感，营造政策执行的外在环境；三是司法会议是合法决定的基础。象征性的司法会议都是程序性的，而程序的合法又是决策正当的关键因素，也往往给司法决策贴上“民主”而非独断的标签。所以说，开会的目的是要让人们相信，这些“叙事”是真实的，应立即灌输到社会每一个角落。通过自上而下的制度化开会体系，最高决策者的“叙事”被“传达”到社会大众，每个层级会议的与会者按既定“脚本”参与“操演”，于是一个按照最高决策者意愿勾画的对现实社会的认知被建构起来了。①参见刘光宁：《开会：制度化仪式及其对当代社会观念和政治文化的影响》，载《当代中国研究》2005年第3期。

三、电子诉讼制度方案的执行策略

1.达玛什卡的科层型权力组织：组织基础。

达玛什卡教授描述的科层式理想型权力组织，是一个金字塔式的等级体系。②参见苏力主编：《法律书评(第8辑)》，北京大学出版社2009年版，第133页。在这种结构模式中，官员们被锁定在一个严格的上下级关系网络之中；官员们大体上是平等的，他们被组织到一个单一的权力等级里；遵循“专门的”或“技术化的”标准而做出的决策和根据未经辨析的或一般性的社会规范而做出的决策。③参见[美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第24-25页。“中国法院管理模式接近于能动型政府下的一套科层式权力运行机制，它强调法院组织的行政化和运作程序的官僚化。”[10](p230)最高法院能够保证其决策通过“文件”层级贯彻执行的原因在于科层制司法管理模式为其提供了组织基础。“行政化构成了国家政策快速传导进入司法、司法政策贯彻法院内部体系的通道。”[11](p166)我国法院的四级梯度结构表明，不论是上一级与下一级之间还是最高级与最低级之间的交流和沟通，往往都不是“面对面”，而是借助“司法文件”。如自1996年起，法院信息化改革的20年里，仅最高法院以“法发”“法办”等文号发布的司法文件（不含司法解释）就有78件。①参见中国社会科学院法学研究所：《中国法院信息化第三方评估报告》，中国社会科学出版社2016年版，第112-117页。所以说，文件制度在韦伯设计的科层制理论中居于重要地位，“现代职务的执行是建立在文件（案卷）之上——档案保存着原始文件和草案——和建立在一个各种各样的常设官员和文书。”[12](p279)在等级制的法院建制中，法院有审级高低的象征性和权威性威慑力，上级法院的权威源自政治身份的强调，而法官又兼具行政级别和职业化等级的双重符号，往往基于高级别的身份对下属法官形成不言而明的号召力。在“条条块块”结构所形成的权威和等级塑造的法院组织网络中，司法文件的下传执行成为下属法官履行职业任务的一个环节，他们受制于“向上负责”的官僚体制，也为追逐组织俸禄而趋向任务的履行。

2.司法精英话语：事实上的执行力。

“为什么最高法院院长、庭长等谓之‘官者’的重要讲话，会在司法场域演绎‘会讲话的法律’之角色？”[6](p54)法院信息化的推进很大程度上倚赖司法精英的会议策略，而会议本身即是一个彰显精英话语权的平台。因此，言语中心主义在此具有极大的动员力，“它主张言语与存在绝对贴近，言语与存在的意义绝对贴近，言语与意义的理想型绝对贴近。黑格尔十分明确地指出了声音在理想化过程中，在概念的形成和主体的自我显现过程中所具有的奇怪特权。”[13](p15)由法院信息化的重要会议的出席者可窥见，司法话语权基本集中于“领导”——以院、庭长、负责人为核心。

西方学者葛兰西指出：“社会集团的领导作用表现在两种形式中——在统治的形式中和‘精神和道德领导’的形式中。”[14](p316)他们在重要会议话语表达的本质即是司法权力的运作，大法官不仅仅是一个自然人个体，或者说他们在司法场域根本就已超脱于个人的生活形象，而仅仅具有司法符号的象征意义。他们的言语“可以被视为政府官方人物的话语，是由政治人物的职业身份和机构语境两者相结合而构成的。可以说，官方话语主要是政治话语，是通过政治机构传递的政治话语。”[15](p13)一般而言，司法话语权是法院在政治结构中的“声音”象征。它的建立需要具备两个条件：一是表达者的权威性，二是表达内容的可信性。②参见李栗燕：《当代中国马克思主义大众化进程中的对话平台研究》，科学出版社2012年版，第15页。我们说，社会权力的实现途径往往都借助于言语来表达，当拥有了一定领域普遍话语能力的时候，也就拥有了话语权力。话语和权力之间具有相互建构的关系，权力制造话语，话语巩固并再造权力。③参见窦卫霖：《中美官方话语的比较研究》，上海外语教育出版社2011年版，第4页。最高法院大法官的权威，主要不是源于法院审级的“最高”、法官等级的优位或个人的人格魅力，而是基于其政治地位及行政级别。至于言说内容的可信度，“一般而言，审判员的业务水平是和法院级别成正比的。”[16](p59)拥有话语权的同时也就具备了话语表达的知识积淀，大法官的任职条件决定了他们习得知识的丰硕性超于下级法官。这是讲话文本可信度的知识构成要素。同时，他们在会议中对信息化工作的倾向性看法，虽出自他们的口述表达，但在程序民主的议事规则下，讲话文本是先于口述表达的集体智慧，而且最高法院“在很大程度上垄断了整个司法知识体制的生产过程”，[17](p93)知识生产的权威性和非专断性特点也决定了下级法院信服的内心认知。所以说，“院长权力的行使显露出某种很强的程式化特征，院长的正式讲话、院长的各种指令都会体现出一种稳定的程式。”[18](p107)即通过一定程式的司法仪式展示话语权威，以便对受众形成内心服从的鼓动性和感染力。

3.下级法院的方案与行动：上级政策的分解量化。

指导法院信息化建设的司法文件靠何种力量推行贯彻？政治学中“压力型体制”理论是该问题的分析工具。“政治领袖对动员效能的自信，在一定意义上来自威权体系拥有一套高效的压力体制。”[19](p82)即在各级政府对下负责的政治责任机制尚未建立起来的政治条件下，调动基层政府积极性的根本途径不能不依托于行政上的隶属关系，建立起一种自上而下的压力机制，由上级政府给下级政府下达经济社会发展的硬性指标，并根据指标的完成情况给予不同奖惩待遇。①参见荣敬本，等：《从压力型体制向民主合作体制的转变——县乡两级政治体制改革》，中央编译出版社1998年版，第28页。它事实上建立起一种“政治承包机制”，即各地方对中央政策目标（政治任务）的分解落实，通过层层订立岗位目标责任，建立起中央对各级地方政府行为的约束机制。所以，上级法院以司法文件分派的任务，惯常以院长为首的党组会进行文件创新（转发、复制微调、具体部署），以会议平台达成“贯彻落实的具体方案”，即“政策再决策”现象。下级法院不论是通过本院的司法文件将上级政策内容量化、安排人力、部署方案，抑或是仅仅复制了上级文件而导致政策空传，但都会再以“地方司法文件”的面目来分解执行上级的政策目标。如最高法院发布《人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》后，地方法院紧跟贯彻落实，相继出台了《河北省人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》《重庆法院信息化建设五年规划（2016-2020）》等。

四、电子诉讼型构的外部技术策略

1.树立典型与典型推广。

从社会动员意义上考察，“在中国，要使改革取得成效必须把重点放在动员有权势的官员上……让他们允许推进试验。”[20](p45)在电子诉讼形塑过程中，上级法院通过“树典型”活动激发、动员各家法院建言献策是不可或缺的手段。在法院系统，最高法院授予“荣誉称号”是树立典型的重要标志，代表着对成员个体或集体行为的认同、赞许。在法院信息化过程中，“基层试点的结果和做法在得到上级的肯定并被树为典型后，最高决策层中试点的拥护者和他们的部下就会启动战役，来扩大对新政策的支持力度。”[20](p38)所以，只要得到最高法院的肯定性评价，也就意味着代表了最高法院精英的偏好。司法精英会以“范例”“榜样”来推广典型，以此激发更多法院乃至社会公众的从众行为。典型被权威主体给予明确定位后，会凭借上级法院的政治权威将典型做法灌输于被动员的法院，“学典型”一时成为新的政治热潮。

从追逐利益的角度审视，法院信息化的推动也是在激励机制的驱动下展开的。法官在科层体制下生存，“对于法官的管理，还是等同于行政人员的管理，造成当了法官还想当长官。”[21]包括典型本身、为政者以及效仿者，都不排除为政绩、仕途、晋升的考虑，以信息化工程为自身扩大影响力，以“见成效”为自己升迁的概率增添更多可感可见的筹码，因为要在科层体制中不断提高其职务级别，对智商和情商的要求远大于裁判案情复杂的诉讼案件。②参见刘练军：《法院科层化的多米诺效应》，载《法律科学》2015年第3期。据笔者在H省B县法院调研所知，B县面积居全省各市县（共18个）第13位，人口数居第9位，且属于农业大县加国家级贫困县。这几个指标大致表明，B县法院开展信息化建设的条件尚不充分。但事实上，该院的信息化建设工作是重点业务。2013年该院被最高法院评为全国法院信息化先进集体，2014年以B县法院为样本的H省法院诉服中心信息化平台得到周强院长的充分肯定，2016年院领导荣获“全国法院先进个人”称号，该院的重要工作成效多次被《人民法院报》等媒体报道。再来审视该院的诉讼业务，以小额程序的实施为例，自2012年《民事诉讼法》确立该程序以来，B县法院至今尚未启动该程序审理案件。鲜明的对比映衬出法院信息化建设中的功利主义倾向和扭曲的政绩观，而这一现象又直接根源于法院科层制的多米诺效应。

2.典型报道与舆论支持。

“典型报道直接为政治宣传和社会动员服务。”[22](p98)电子诉讼的形塑，除了凭借司法权自身的资源外，各级法院还主动“四处游说”谋求外部力量放大声音。便于民众接近诉讼、利用诉讼救济权益，是最高法院长期以来奉行的司法便民理念。虽然当前各级法院都普遍建立了“诉讼服务平台”等便民、亲民的司法服务机制，但司法天生的神秘本性与司法的专业性，不易让当事人或公众知晓司法或诉讼制度的更新。即便是既有的司法体系或制度，公众的认知程度也非常低。《美国司法体系的认知报告》指出，只有26%的受访者被认定对司法系统有良好认知；源于澳大利亚的调查显示，超过1/4的公众无法确定该国最高司法机构的名称。③参见支振锋：《中国司法公开新媒体应用研究报告（2015）》，中国社会科学出版社2016年版，第8页。所以，以便利当事人为中心建构的电子诉讼，要无漏洞地灌输于民众，一个中国特色的惯习做法便是通过典型报道、法院标语或口号，主动推销、扩大影响力，提升知晓度。“公众对司法制度和司法活动了解越多，则对司法制度的信赖越强。相反，公众不关心、不了解司法制度，则越是不信任司法制度。”[23](p11)利用多种权威主流媒介的认可式报道，营造出对待电子诉讼应“顺应时代、宽容接纳”的正能量舆论氛围，将民众、当事人、法官可能的抵触心态在认知层面予以逐渐扭转。这一过程实际上是从外部灌输，使民众在领悟信息化价值的基础上，改变心智地图后获得“信任”，尤其是报道亲历电子诉讼当事人的感悟，这一效应会潜移默化地改变人们的认知心态。

媒体具有“制造同意”的功能。法院信息化过程中，各级法院选取了新媒体与传统媒介相结合的宣传模式。在通过媒体持续性对信息化成效予以肯定的同时，也借助报道“标题”在“便民、效率”等诉讼便利化价值上大做文章，如《“网上办案”帮了群众大忙》《轻点鼠标，在家上网就能立案》《让数据多跑路让公众少跑腿》等，无限彰显电子诉讼便民的优越感，极力说服民众接受电子诉讼的认知心理。此现象极力诠释了，在葛兰西看来“政府”制造同意时必然在经济上对民众做出让步。①参见张永宏：《制造同意：基层政府怎样吸纳民众的抗争》，载《开放时代》2012年第7期。欲使电子诉讼在中国能家喻户晓，报纸发行范围尤为重要。也正因为如此，各家法院都力争寻求当地有影响力，甚至全国性报纸“推销”其名片。而且在电子诉讼渗透于民众“知晓”认知层面后，法院仍要极力寻求专业、权威、官方性报纸来确立并巩固电子诉讼的正当性根基，如《人民日报》《法制日报》《人民法院报》等。（见表2）在“中国法院信息化第三方评估报告发布会”上，至少有20余家占尽地缘和权威优势的媒体报道。这样，不仅塑造了中国法院形象、传递服务理念，也为决策层认可和民众认同提供了舆论支撑。

表2 电子诉讼成效的主要报纸报道

五、电子诉讼寻求正当性的策略

在诉讼的电子化建设中，尽管从最高法院到地方法院，都在竭力从便民性、效率性等价值层面为其行为的正当性寻求支持，②如《浙江省高级人民法院关于同意杭州市中级人民法院等四家法院专设电子商务网上法庭的批复》为四家法院的先行先试提供了保障。但信息技术的工具价值不可通约于其正当性。③信息技术的工具价值，即工具合理性。旨在表明信息技术渗透于司法时，其效率性能满足法院实用主义的需求。各界对诉讼电子化改革的质疑声不偃旗息鼓，改革终究难以反映人民的意志，因为在民主政治环境下，“民意”事实上是法院任何决策正当性的主要来源。电子诉讼正当性的难题，主要涉及立法与改革的关系。诉讼的在线化或电子化改革由来已久，它是随着信息通信技术的不断升级而对司法需求做出的时代回应，过程是渐进的，因此在立法上不可寻求一蹴而就。在十八届三中全会规划“法治中国建设”蓝图以及四中全会提出“重大改革于法有据”的要求前，①《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。包括最高法院在内的各领域改革，均是先改革后立法，摸索前行、以改革推动立法，大量先试先行经验积累后才提升授权立法的法源位阶或为“试行法”正名。比如，诉讼文书电子送达，地方法院早已实行数年，全国人大常委会于2012年《民事诉讼法》修订之机才予以确立。电子诉讼的探索中，主要依靠最高法院的规范性文件、地方法院的司法业务文件等提供“合法性”支撑。当然，在贯彻十八届五中全会提出的“网络强国”等国家信息化战略背景下，国务院发布的《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》等同类行政文件也具有“合法”层面的“规范”意义。

十八届四中全会之后，“重大改革于法有据”成为主流意识形态，着重强调了要用法治思维驾驭、深化改革，“先破后立”的改革模式成为历史。那么，最高法院引领的信息化改革与“重大改革于法有据”有无关系？为求解这个问题，首先应当追问诉讼程序信息化改革是否属于“重大改革”？是否意味着，“于法有据”在对待非重大改革问题上可以有所妥协？对此，江平先生解释为，“非重大的改革也应该于法有据，但这个法并不是狭义的法，可以扩大到国务院的法规，扩大到规章。”[25](p7)从一般诉讼原理和传统诉讼程序法的角度解释，电子诉讼是对线下法院服务的补充，并未对传统诉讼程序“全盘废除”，只是一种“改良”而非“革命”。这是否得出结论，此改革不属于重大的改革？事实并非如此，我们从《立法法》第8条、第9条分析，诉讼与司法制度属于法律保留事项，若要变动诉讼程序唯有法律先修方能在诉讼中适用，可见诉讼制度的决策专属于权力机关的议事范畴，诉讼的信息化也当具有“重大改革”之意义。对于法院信息化建设，周强院长在2015年全国高级法院院长座谈会上表示，司法改革和信息化建设是人民司法事业发展的车之两轮、鸟之两翼。同年2月，最高法院《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》将“推动法院信息化建设”列入改革议程，65项改革任务中有35项不同程度地依赖于信息技术支撑。因此，电子诉讼改革固然要受法治意识形态的规约。

那么，最高法院是如何谋求人民对此项改革合法性之认同的？首先需要澄清一个思维误区，即“合法性”并非欲寻求纸面或文本意义上的制定法源泉，虽然从立法上对信息技术的法律正当性予以认可是我们一贯的追求。道理很简单，既然名曰“改革”传统诉讼程序，那便是翻新旧法，若非要找寻制定法依据，只能是无解之题，或属于命题之非。简言之，法制改革之时，除了尊重宪法权威之外，事实上并无所谓的合法律性可言。最高法院在先行试验成果较为可行之时，可谋求全国人大常委会授权（顶层设计与投石问路结合），以试验区或试点进一步强化合法性根基。②如2014-2015年，全国人大常委会授权最高法院或“两高”3项司法立法试点项目。这里的合法性，主要是最高法院引领的信息化改革本身具有的当代价值，能够被社会民众普遍接受或认同所呈现的状态。

人民代表大会是中国制度化的民意表达机制。从法院的行为逻辑观察，法院信息化紧跟信息革命步伐，是逐步升级的过程。随着法院功能和角色的转型，电子诉讼的主题开始着眼于“大服务”理念，以“服务群众”“司法便民利民”“让司法更加贴近人民”“提高人民满意度”为优位司法目标，从强调信息化便利审判管理转移到服务民众上来。换言之，法院的信息化着重强调以当事人为中心的外部服务属性，并非单纯地满足法院办案自动化之需求。这一理念的重大转变，凸显了法院参与国家治理和服务大局的社会功能。主题的移位和话语变迁，使法院赢得更多民意对信息化价值的信赖和支持。所以，人民代表认可了法院工作报告，也就意味着通过代议制民主表达了人民在心理层面接受了这一崭新事物，而心理的认同是一种信念的表达，扎实了心理层面的合法性。当然，最高法院还会借助《人民法院报》等媒介登载代表们对信息化工作的赞许或中肯言论，以博取更广泛的民众认同。③如2016年“两会”期间，上海、江苏等地代表对智慧法院建设表示“点赞”“非常好”“获得感”。参见屠少萌：《信息化建设：法院“智慧”群众实惠》，载《人民法院报》2016年3月6日，第5版。事实上，我们看到，法院寻求信息化改革合法性的策略，无非是一方面通过可见、可感的改革成效来验证“理论”层面的信息化价值，而事实上，目前实践中应用广泛的文书在线提交、电子送达、在线庭审（调解、立案等）等样态，已让当事人在经济与便利方面获得了诉讼福利。另一方面，法院会借助与媒体、权威机构等组织的合作，来寻求人民内心层面的认同感。当然，若从制度设计层面而言，给予当事人程序选择权，即当事人同意适用，是增进线上纷争解决正当性和当事人接纳度的重要保障。①如民事诉讼中电子送达、在线庭审等方式，均需要获得当事人同意方可采用。参见《民事诉讼法》第87条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第259条。法院所采取的这种策略，不仅使信息技术嵌入司法成为可能，而且可以暂时缓和合法性论争，为试验的成熟与固化赢得足够时间，期间也继续获取来自各方的持续性认同。待时机成熟之际，最高法院寻求合法性的选择余地更多、自信更足。当然，获取合法性的进路，事实上并非全部是一个学者可以预测或断言的，唯有当“先立后破”成为一种法治思维自觉时，那么，不论是人大授权司法试点抑或是寻求人大修法的持续性认同，都是契合“于法有据”的命题意义。

[1][德]韩博天.通过试验制定政策：中国独具特色的经验[J].当代中国史研究，2010，（3）.

[2]季卫东.宪政新论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[3]刘风景.论司法体制改革的“试点”方法[J].东方法学，2015，（3）.

[4]黄文艺.信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读[J].中国法学，2009，（3）.

[5]安晨曦.民事诉讼立法预期与运行效果的背离及修正——以《民事诉讼法》新制度实施状况为范例的分析[J].现代法学，2015，（6）.

[6]安晨曦.最高人民法院如何统一法律适用——非正规释法技艺的考察[J].法律科学，2016，（3）.

[7]谢岳.当代中国政治沟通[M].上海:上海人民出版社，2006.

[8]石水义，等.现代政治学原理[M].北京:中国人民大学出版社，2000.

[9]徐彬.抗日战争时期中国共产党政治动员研究[M].北京:中国社会科学出版社，2013.

[10]梁三利.法院管理：模式选择与制度构建[M].北京:中国法制出版社，2008.

[11]刘敏.当代中国民事诉讼调解率变迁研究[M].北京:中国政法大学出版社，2013.

[12][德]马克斯·韦伯.经济与社会[M].林荣远，译.北京:商务印书馆，2006.

[13][法]雅克·德里达.论文字学[M].汪堂家，译.上海:上海译文出版社，1999.

[14][意]葛兰西.狱中札记[M].葆煦,译.北京:人民出版社，1983.

[15]窦卫霖.中美官方话语的比较研究[M].上海:上海外语教育出版社，2011.

[16]章武生.民事诉讼审级制度改革初探[J].法学评论，1993，（6）.

[17]侯猛.中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入[M].北京:法律出版社，2007.

[18]赖波军.司法运作与国家治理的嬗变——基于对四川省级地方法院的考察[M].北京:北京大学出版社，2015.

[19]孔繁斌.政治动员的行动逻辑——一个概念模型及其应用[J].江苏行政学院学报，2006，（5）.

[20][德]Sebastian Heilmann.中国经济腾飞中的分级制政策试验[J].石磊,译.开放时代，2008，（5）.

[21]叶晓彦.避免“当了法官还想当长官”[N].北京晚报，2014-03-11（5）.

[22]金君俐.社会转型背景下的报纸舆论引导研究[M].杭州:浙江大学出版社，2013.

[23]蒋惠岭.扫除司法公开的十大障碍[J].中国审判，2010，（5）.

[24]张卫平.诉讼调解：时下势态的分析与思考[J].法学，2007，（5）.

[25]江平.重大改革于法有据与新问题[J].炎黄春秋，2014，（12）.

责任编辑 王 京

D925

A

1003-8477（2017）08-0146-10

安晨曦（1982—），男，海南师范大学法学院副教授，法学博士。

2013年国家社科基金项目“我国转型社会中的法治思维研究”（13BFX010）、2017年海南省哲学社会科学规划课题“‘互联网+’时代电子法院构建研究”HNSK（ZC17-9）的阶段成果；海南师范大学教授（博士）科研启动资助项目“司法指导性文件研究”。