网络借贷刑事案件的法律适用问题研究

刘强++解璇

近年来，随着“互联网+”、“普惠金融”、“金融创新”等概念的提出，互联网与金融的深度融合成为金融发展的新路径。自2007年国内第一家网络借贷平台“拍拍贷”产生以来，网络借贷这一新的业态获得了爆发式的增长。与此同时，网络借贷衍生的刑事案件也与日俱增，其中既包括网络借贷产品本身可能涉嫌的犯罪，也包括利用网络借贷平台实施的犯罪，涉及非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、洗钱等犯罪行为，侵害了投资者的合法权益，也影响了我国金融秩序的稳定。司法机关在办理网络借贷刑事案件过程中，也遇到了许多区别于传统金融犯罪的新情况和新问题，需要从理论和实践层面进一步加强研究和应对。

一、网络借贷法律风险的基本概述

（一）网络借贷的概念与特征

网络借贷，简称P2P，是通过互联网进行贷款的新型借贷模式。借贷双方脱离银行等金融中介工具，直接在互联网上实现融资和理财需求。具体来说，借款人在网络借貸平台上发布借款需求，贷款人通过借款人征信、借款用途、期限、利率等因素，决定是否借款。这种新兴的非正式金融模式实质上是一种“金融脱媒”现象，即资金的盈余者和资金短缺者不需要通过银行这类金融机构就可以进行资金交易，具有快捷方便的特征，弥补了传统金融的不足，拓宽了社会融资渠道，

网络借贷的主要特征包括：一是借贷双方具有广泛性，借贷双方是一种非特定主体之间的多对多的关系，借款人可以是打工族、学生、个体工商户以及其他经营业主，他们以自然人主体身份作为权利享受者和义务的承担者；二是交易方式具有灵活性和高效率，这种借贷方式不需要像银行等金融机构那样进行繁琐的层层审批，而且出借人可以获得高于银行存款利率的利息，高收益率促使更多的个体愿意参与P2P投资；三是借助互联网操作，对大量借款信息的审核、有效信息的发布、借贷双方的匹配等，都依赖于互联网进行操作，由于借贷双方的一切借贷行为都通过网贷平台实现，互联网又是一个天生采集信息的巨大数据库，这为监管网贷平台提供了现实途径。监管机构可以省去大量人力、物力进行样本采集，通过互联网就可以实时把握民间借贷市场的细微变化。

（二）网络借贷的法律风险

民间和小微企业高增长的融资需求促进了网络借贷行业的发展，也正是由于业务量的

猛增以及行业操作的不规范，极易诱发系统性的金融风险，甚至是刑事风险。

在民事法律风险方面，网络借贷具有借款人人数众多、借贷双方隔离、部分“居间”平台超出居间服务范围接受债权转让等诸多特殊之处，往往容易发生借款人违约纠纷。与网络借贷相似的金融业务有民间借贷、银行存贷款、证券投资等。以上这些金融业务的违约纠纷都有明确的法律解决路径。与这些业务相比，网络借贷违约纠纷存在起诉难、取证难和执行难的困境。

在行政监管困局方面，2014年4月8日，国务院对互联网金融监管进行了分业，P2P划归银监会。同年4月21日，银监会划定了 P2P监管的四条红线，即一是明确平台的中介性；二是明确平台本身不得提供担保；三是不得搞“资金池”； 四是不得非法吸收公众存款。但目前监管层对于网络借贷平台的定位是信息服务中介机构，并且要求不得提供担保，但当前很多网络借贷平台不仅是信息中介平台，还参与受让债权和追讨债务。虽然网络借贷平台的监管己经划归银监会，但是具体的监管细则还在研究之中，网络借贷平台的线下模式也在继续开展，目前网络借贷平台的发展仍然处于“野蛮生长”阶段。

在刑事法律风险方面，当前，有些网络借贷平台一定程度上偏离了信息中介的定位，进而演变为未经国家许可经营存贷款业务的金融机构，有可能构成擅自设立金融机构罪；若网络平台除了中介或资讯业务外，实质性地参与了金融资金的运作，就有可能构成非法经营罪；由于网络平台“资金池”的存在，也由于不合格借款人的违规操作以及资金运作中“拆东墙补西墙”的无奈，因此易涉嫌非法吸收公众存款罪等等，网络借贷中的这些刑事法律风险亟需相关法律法规进行规范和控制。

二、网络借贷刑事案件的法律适用问题

（一）主观明知的程度不确定

网络借贷犯罪的主观方面为故意，但各具体罪名的内容和程度各不相同。非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，主观上以故意为构成要件没有疑问，但行为人主观明知到何种程度能认定构成故意犯罪，主要存在三种不同的观点：

第一种观点认为，只要行为人对P2P公司行为的违法性有一定了解，就可认定行为人具有主观故意；第二种观点认为，行为人明知公司向社会公众吸收资金，并承诺还本付息，且明知资金进入公司的账户，即可推定行为人具有犯罪故意；第三种观点认为，行为人明知P2P公司向社会公众吸收资金，并承诺在一定期限内还本付息，且明知资金进入公司“资金池”，并由公司操纵投资款的去向，才能认定行为人具有犯罪故意。以上三种观点对于主观明知的认定由浅入深、层层递进。

由于主观明知的认定往往影响罪与非罪、此罪与彼罪，具体办案过程中，犯罪嫌疑人经常以主观明知程度做文章、找托词，常见的辩解理由包括：“老板告知公司做的是正规P2P，所以认为公司能做”；“没看到过公司的营业执照和许可证，对于公司是否具有吸收存款的资质不清楚，只是按照老板的要求去做”；“只是明知款项进入公司账户，但实际使用情况和去向均不知晓”等，如何求证这些辩解存在一定的难度，也给司法办案造成困扰。

（二）以非法占有为目的在适用上存在争议

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是网络借贷犯罪最主要的两个罪名，区分两者的关键在于是否以非法占有为目的。非法占有是一种主观的心理状态，法律上较难界定，无法通过外在客观事实直接予以证明。关于如何认定非法占有，2001年最高人民法院颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）列举了七种非法占有目的的行为。 《解释》在此基础上完善为八种情形， 其中（一）和（四）属于集资后进行非正常的经营活动，（二）至（七）属于直接对资金进行占有的行为表现，（八）属于兜底条款。《解释》和《纪要》为司法实践提供了一定的参照标准，但具体案情复杂多变，《解释》和《纪要》难以解决部分疑难问题，且条文本身的适用也存在争议。目前，争议较大的问题主要集中在以下两个方面：endprint

一是在投入生产经营与认定非法占有的关系方面，如何判断非法占有目的中的“非正常的经营活动”。首先，《解释》中规定将集资款用于违法犯罪活动的构成非法占有为目，但有观点认为，将资金用于违法犯罪的行为人不一定具有非法占有的目的。因为法律推定和事实推定都是基于两个以上事物之间的常态联系，即人们通过长期的、反复的实践所取得的一种因果关系经验，这种经验被实践证明绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，但在特殊的情况会产生例外。 违法犯罪活动可以认定为非法占有，需要进一步分析。其次，高风险的市场投资常常会有非法占有目的的嫌疑，但应当如何理解高风险的市场投资？从司法实务来看，P2P平台将筹集的资金投资于房地产领域一般不认为是高风险的市场投资行为，通常不构成集资诈骗。以“平海金融”案为例，2013年6月7日，被告人严庆海注册成立明光市平海金融信息服务有限公司，并在互联网上注册“平海金融”P2P网贷平台用于个人融资。2013年7月26日至2014年3月10日间，被告人严庆海通过“平海金融”发布各类明显高于银行借贷利率的虚假借款信息标，吸引网民进行投标，并与投标人签订电子借款协议书，承诺按期结算，以事先确定的不同借款利率返本付息，共计吸收公众存款人民币1亿余元。被告人严庆海将吸收的公众资金用于投资房地产开发及高息借贷他人。2014年12月23日，安徽省明光市人民法院判决被告人严庆海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑8年，并处罚金人民币40万元。 那么，应如何理解高风险的市场投资行为？

二是致使集资款不能返还与认定非法占有的关系方面，从《解释》对非法集资占有目的的界定来看，集资后不用于生产经营或者只将筹集的资金明显不成比例少量用于生产经营，认定为具有占有目的。如果行为人将筹集资金主要用于生产经营活动，致使资金不能返还，是否当然否定行为人主观具有非法占有目的？同时还会出现的情况是，平台擅自经营“资金池”业务，由于风险控制能力有限，资金链断裂后出现提现困难，无法偿还所有债

权，平台跑路、负责人潜逃的情况，是否可以认定行为人具有非法占有目的？

（三）共同犯罪的认定范围不统一

网络借贷涉及的投资人人数众多，吸收资金的环节较多、过程较为复杂，往往以共同犯罪的情形出现。涉案人员包括公司老板、股东、高管、业务员等诸多层面，在对待共同犯罪认定范围的问题上，司法实务中存在分歧。

如“东方创投”案，被告人邓亮担任深圳市誉东方投资管理有限公司法定代表人及公司负责人。被告人李泽明任运营总监，负责公司广告投放、人员招聘、客服管理及技术维护等工作。2014年7月15日，广东省深圳市罗湖区人民法院判决两被告构成非法吸收公众存款的共同犯罪，邓亮系公司法定代表人及负责人，并全面掌控、支配吸收到的资金，起主要作用；李泽明受雇参与犯罪，负责公司运营管理，但对吸收的资金无支配权，起次要作用。此外，公司财务经理陈某负责管理公司的正常员工开支，不管理投资者的资金，员工赵某某负责打款工作，员工刘某某负责维护公司投资平台服务器的正常运行及数据统计工作，刘某负责公司日常活动筹办工作。上述员工系在邓亮、李泽明的安排下开展工作，其行为不具有违法性，均不构成犯罪。 然而，另有案例并未排除涉案公司管理人员、普通员工的刑事责任。如在王某某等非法吸收公眾存款案中，其中7名被告人是涉案公司的普通业务员。

现行规定对网络借贷共同犯罪的认定也存在一定的冲突，比如《纪要》中指出：“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”《解释》将广告经营者、广告发布者纳入到非法集资犯罪共犯论处。《意见》则进一步明确为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助作为非法集资共犯处理。

三、应对网络借贷刑事案件法律适用问题的对策

（一）准确把握主观明知程度

认定犯罪的主观方面，首先从主观明知的理解和认定入手，准确把握主观明知的程度。

一方面，严格界定主观明知的程度。以非法吸收公众存款罪为例，传统的非法吸收公众存款一般是“自吸自用”，假借P2P网络借贷之名非法吸收公众存款通常是“自吸他用”，这导致在认定行为人的主观故意时，前者只要证明行为人明知吸收的资金进入公司账户就可认定其存在主观故意，而后者必须证明行为人明知公司吸收的资金将进入公司的“资金池”，并由公司实际控制才可认定具有主观故意。因此，犯罪的主观明知的程度必须严格把握，行为人必须明知公司吸收资金且明知资金进入公司“资金池”并由公司实际控制，方可认定主观故意。

另一方面，准确把握主观明知的推定行为。推定必须建立在主客观一致的基础上，推定的内容不仅仅限于行为人的行为，其他方面的客观事实同样可以用于推定主观明知。比如，行为人从事集资活动时的经济状况、经营情况、信用情况，行为人在公司的工作年限、工作职务、职责范围，行为人对于有关投资用途的实际了解和掌握情况，以及投资人的陈述等等。如果行为人有明显规避或违反法律的行为，包括从事业务时使用假名、欺骗或者骚扰投资人、规避相关部门的检查等，就可以考虑推定其主观明知。此外，进行推定应当允许行为人提出反证，且司法机关应认真对待其提出的反证内容，分辨其对于推定过程和结果是否形成实质性反驳意见，从而确认推定的效力。

（二）综合分析非法占有目的

认定非法占有目的，理论上要求主客观相统一对非法占有目的进行认定，需要做到避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人的供述，而是根据案件具体情况具体分析。 就上述提到的在认定非法占有为目的上的疑难问题，我们认为：

一是关于投入生产经营与认定非法占有的关系。非法占有目的中的“非正常的经营活动”应当理解为非法或者高风险投资活动。以真实的经营活动的回报为诱饵，但实际并不具有真实的商品或者服务，是非法集资常见的一种利诱性的表现，是非法集资犯罪的基本构成。而非法性是判断非法占有目的中非正常经营活动的表现之一，投资于违法犯罪活动并不具有可期待的盈利，即使投资违法犯罪活动所得的收益也属于非法财产，因此行为人若将筹集资金投资于或者从事违法犯罪活动，实际上就否定了资金的返还，可以判断其有将筹集资金私有的目的，这样认定也有利于国家对从事违法犯罪活动的打击。endprint

同理，将筹集资金主要用于高风险的投资活动也属于非正常的经营活动。由于高风险活动不能保证稳定的回报，实际上是将他人财产权益置于高度损失的危险之下，实务中可以看到很多集资者利用筹集的资金进行古玩或者股票投资活动，应当判断其具有非法占有的目的。实务中一般认为，P2P平台将筹集的资金投资于房产这一类领域不属于具有非法占有的目的。我们认为，对此不能一概而论，实务中各种平台筹集资金后进行的投资活动类型不同，相同的投资活动类型在不同时期可能代表的风险程度不同，因此筹集资金后的投资行为是否属于高风险的投资活动，仍需进行具体分析。

二是关于致使集资款不能返还与认定非法占有的关系。首先，行为人将筹集的资金主要用于正常的生产经营活动，只是因为经营不善或者正常的市场风险而导致无法归还资金，属于客观原因导致无法偿还借款，并不能认为行为人主观上具有非法占有的目的。其次，当许诺的回报远远超出预期正常经营的盈利时，即使行为人将筹集的资金主要用于正常生产经营活动，仍然应当认为符合非法占有的目的条件。因为以完全不可能实现的回报为诱饵募集资金，除本身行为具有非法性，也预示着未来经营极大可能资不抵债，无法偿还资金是一种必然结果。许诺高额利息常常会出现借旧还新、以后还钱的现象，部分资金的偿还只是短暂的障眼法，并不能保证行为人对所有资金链都具有偿还能力。最后，关于平台擅自经营“资金池”，无法偿还欠款出现平台跑路、负责人潜逃，导致集资款不能返还的情况，这种情况应当区别于《解释》中提到的“客观上具有偿还能力，敛财后挥霍或者逃匿”的情况，主观恶意程度不同，应当不认定为具有非法占有目的。进一步来说，不能仅凭借款没有及时返还或者根本不能偿还就推定行为人具有非法占有的目的，应当认真分析行为人未还款的原因和逃避还款的理由。

综上，我们认为，下述事实可以认定行为人具有非法占有的目的：一是自始根本不能，如行为人在背负巨额债务的情况下，无法维持维系相关经营而进行非法集资；二是超出合理范围的高回报率，如许以高息，诱使更多的投资资金流入；三是存在归还先前巨额债务等类似灭失被害人财产所有权的事实。

（三）合理确定犯罪主体范围

确定犯罪主体的处罚范围，准确区分主犯与从犯以及罪与非罪情况，应从以下几个方面考虑：

一是参考行为人在实施犯罪过程中的身份情况，但更应该依据行为人的具体地位和作用。一般情况下，身份会直接表明行为人在共同犯罪中的地位、分工和作用，可以作為认定犯罪、主犯或从犯的直接依据。但是也有很多情况，行为人虽然名义上担任某种职务，但对于实施犯罪并没有发挥主要作用，因而不能认定为主犯，或者行为人处于逃避打击处理的考虑，未安排本人在单位中担任某种职务，但实际掌握和控制整个集资犯罪活动的，应认定为主犯。因此，认定共犯身份时，应当对行为人的名义身份和发挥作用辩证看待、综合分析。

二是从谋划和组织实施两个角度界定共犯中的主犯。对于提出集资犯罪意图并制定犯罪计划的行为人和具体领导、组织实施集资犯罪活动的行为人，一般情况下应认定为主犯。对于仅仅听命于组织领导犯罪行为人的命令，处于从属地位、从事某一具体方面工作的行为人，一般应认定为从犯。

三是从对于资金是否具有支配使用权的角度出发确定共犯。无论网络借贷犯罪触及哪种罪名，其最终目的都是为了获取投资人的资金，发挥主要作用的人往往拥有主要资金支配使用权。因此最终对于集资款的支配使用权的分配，在一定程度上体现了行为人在共同犯罪过程中的地位。

四是合理的界定共同犯罪中的“帮助人员”，避免任意扩大共同犯罪的处罚范围。网络借贷犯罪中，如会计、财务、行政管理人员、后勤管理人员等普通公司员工可能帮助主犯从事吸收存款的工作，但并不直接面对社会不特定对象实施吸收资金行为，对其帮助集资的行为如何界定？多数情况下，帮助人员在集资活动中从事的仅仅是一般性劳务行为，并没有体现与集资活动相关的特别之处，不属于集资活动的核心组成部分。如果将大量的普通员工认定为从犯并处以刑罚，就违反了宽严相济的刑事政策，过度介入会挤压互联网金融行业的正常发展空间。因此，需要保持司法克制，对于未直接实施集资行为，仅仅起帮助作用的行为人，一般情况下不应当认定为共犯。

在特殊情况下，对于帮助人员也可以认定为从犯进行刑事追究，但要严格把握标准。一是帮助人员对于集资行为的性质是否明知。是否明知集资活动的性质，是否明知主要犯罪嫌疑人对集资款的支配和使用情况；二是帮助人员获取劳动报酬的情况。通常远超其应得回报的劳动薪酬，可以体现帮助人员在犯罪活动中的主观心理和具体作用。三是帮助人员是否参与支配和使用集资款。如果帮助人员在明知集资款性质的情况下参与了集资款的分配和使用，则可以通过司法推定的方式认定其主观上出于明知，因而可以认定为犯罪。endprint