吴律师信箱

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调整工资结构，虽总额不变也需征得员工同意

吴律师：

我与公司为期5年的劳动合同中约定，我的月薪为8000元。可一年后的近日，公司却提出在总的月薪不变的情况下，将我的工资调整为基本工资和绩效工资两个部分，即其中5000元为基本工资，另外3000元为绩效工资内，但绩效工资需要根据绩效考核结果来确定，绩效考核满分为100分，如果我当月绩效考核为90分只能拿到3000×90%，80分则拿3000×80%，以此类推。由于此举意味着只有我每月的绩效考核结果为满分，才能得到与原合同同样的工资，我遂以公司未经我同意无权单方变更劳动合同为由要求公司纠正。但公司坚持认为调整工资结构属于其经营自主权范围、我必须无条件服从。请问：公司的做法对吗？

读者：曾庆妃

曾庆妃读者：

公司的做法是错误的。

一方面，用人单位单方调整工资结构必须是以不影响员工的收入标准为前提。《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”其含义是指在不影响劳动者劳动义务付出和收入总和的情况下，单纯的工资结构调整属于用人单位的分配自主权范畴；如果工资结构调整的同时，影响到劳动者的劳动付出与薪酬总和，则不在用人单位确定工资分配方式的权利之列。正因为公司将你的工资调整为基本工资和绩效工资两个部分后，不可避免地会出现在你和以往一样付出同样劳动的情况下，所获取的月薪却会减少，甚至一直处于波动状态，即会影响到你的付出与工资，也就决定了公司不能借口行使企业经营自主权来迫你就范。另一方面，用人单位调整工资结构影响到员工收入必须经过协商一致才能生效。公司调整工资结构的结果，意味着只有你每月的绩效考核结果为满分，才能得到与原合同同样的工资，否则只能按比例类推，明显表明公司提高了你的劳动义务标准，改变了劳动合同的约定条件。而《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第三条也指出，在劳动者已提供正常劳动的前提下，用人单位未按劳动合同规定的标准支付全部劳动报酬属于克扣工资。鉴于工资标准的变化属于劳动合同的必备条款，公司如若变更自然必须与你协商一致，在你明确反对的情况下，公司无疑不得强加于你。公司固执己见，就必须承担非法克扣工资的法律责任。

吴律师

劳动合同中约定的考核“末位”降低工资的条款是否有效

吴律师：

我在2015年12月与某民营医院签订了为期三年的劳动合同，担任该医院注射室护士，每月工资3500元。合同中有一条款规定：根据年度考核情况，确定工资的升降，在医院考核排名前三名的，自下一年度开始工资每月增加1000元；考核排名后两名的，自下一年度开始工资每月减少1000元。在2016年度的工作中，由于我的请假比较多和被一名患者投诉等原因，我在考核中排名末位，医院即在我2016年1月的工资中将我的工资减低为每月2500元。近日我听说“末位淘汰制”是不合法的，我认为我这种情况也是属于“末位淘汰制”的表现形式。请问：像我遇到的这种情况，劳动合同中约定的考核“末位”降低工资的条款是否有效？

读者：雷红霞

雷红霞读者：

从你来信介绍的情况看，我们认为你和某医院在劳动合同中约定的考核“末位”降低工资的条款是合法有效的，这种情况不属于“末位淘汰制”的表现形式。

所谓“末位淘汰制”是指用人单位根据一定时期的考核排名情况，在不经过劳动者同意的情况下，即以此为由单方决定解除排名在末位的劳动者的劳动合同。由于这种情况违反了《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动合同的强制性规定，因而是违法的、无效的。但是，用人单位根据劳动者的工作表现情况，对劳动者的工作业绩进行考核并在考核的基础上决定工资的升降，激励和促使劳动者争先恐后，这是用人单位行使劳动管理或者说经营管理的一种表现形式，这并没有违反法律、法规的规定。再者，你和医院方面在劳动合同中设立该条款也是建立在你自愿基础上的，这里虽然有降低工资的风险，但同样也有增加工资的机会，二者是均等的，也难谓有什么不公平、不合理之处。但要注意的一点是，如果将劳动者的工资降低到低于最低工资就违法了，但从你的情况看，还并没有降低到低于当地的最低工资标准。

综上，你与医院之间订立的劳动合同是合法有效的，医院方面按劳动合同约定条款降低你的工资也是合法有效的。

吴律师

员工在公司筹备阶段受到伤害，该向谁索要赔偿

吴律师：

龚某等5人发起成立的公司尚处于筹备阶段，我便进入公司从事文秘工作并领取劳动报酬。期间，我在受公司指派，骑摩托车前往有关部门报送材料时不慎摔伤，不仅花去17万余元医疗费用，还落下九级伤残。半个月前，我治疗出院后，得知由于龚某等5人出现分歧，公司已经“夭折”。而由于公司没有为我办理工伤保险（许多人甚至认为公司没有义务为我办理工伤保险），导致我无法从工伤保险机构获得相关待遇。请问：我该向谁索要赔偿？

读者：张艳兰

张艳兰读者：

你可以向龚某等5名发起人索要赔偿。

一方面，成立中的公司没有为员工办理工伤保险的法定义务。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”即用人单位的确具有为员工办理工伤保险的法定义务。但本案的问题恰恰出在“用人单位”上，因为《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”即是说，只有已经成立的企业、个体经济组织才具备用工主体资格，设立中的公司由于还不是独立的法人，不属于合法的用工主体，故不能与劳动者之间产生劳动关系。与之对应，虽然你在公司尚处于筹备阶段便已进入公司工作并领取劳动报酬，也就是符合事实劳动关系的构成要件，可由于公司没有法人资格，甚至后来由于龚某等5人出现分歧导致“夭折”，表明公司还不成为“用人单位”，不属于办理工伤保险的义务主体。另一方面，你有权要求发起人承担民事赔偿责任。你与成立中的公司虽然不存在劳动关系，但并不意味着彼此之间不具有雇佣关系，也不能否定你根据发起人的指示开展工作属于“从事雇佣活动”。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(三)》第四条分别规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”即鉴于你是在从事雇佣活动中遭受损害，所导致的损失也属于民事法律中“债务”的内容，决定了公司的发起人龚某等难辞其咎。

吴律师

下班后突发疾病死亡应否视同工伤

吴律师：

李某系某铁路局下属公司三班倒职工。2016年2月25日7时45分许，李某完成交接班工作后离开单位。因李某在当班的后半夜开始感觉身体不适，拉肚子，浑身乏力，所以当李某步行到其居住的小区门外突然无缘由地摔倒在地。经小区保安打120，救护车将李某送至附近医院抢救，3个小时后死亡。医院确诊的死亡原因为心源性猝死。事后，李某的妻子夏丽及儿子李楠找到李某所在的公司要求申报工伤认定。公司认为李某死亡不是在工作时间、工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形。无奈，夏丽依法向公司所在的某社保局提出工伤认定申请。社保局经调查作出不予认定工亡决定。夏丽不服，遂向区法院提起行政诉讼，请求依法撤销某社保局不予认定工伤决定。会得到法律支持吗？

读者：王 平

王平读者:

你的诉讼请求会得到法律支持的。根据日常生活经验，疾病从病发、恶化至死亡有一个渐进的过程，从李某在工作期间感到身体不适，回家途中摔倒被送至医院抢救至最后死亡，符合疾病发作具有渐进性、连续性的特点，应视为该次发病的连续，故可以认定李某是在工作期间突然发病。李某的死亡符合《工伤保险条例》第十五条第一款（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”的情形，应视同工伤。故被告所作不予认定工亡决定认定事实错误，主要证据不足，依法应予撤销。综上，依据《工伤保险条例》第十五条第一款（一）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款（五）项、《行政诉讼法》第五十四条第（二）项1目之规定，应撤销被告某社保局不予认定工亡决定。

《工伤保险条例》第十五条第一款（一）项规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”，应视同工伤。如果机械地看，李某突发疾病的时间并非在“工作时间和工作岗位”，但任何人的突发疾病绝非偶然，都有一个渐进的过程。李某在工作期间感到身体不适，已经发病，到回家路上因病进一步发作摔倒后送医院抢救死亡，符合疾病发作具有渐进性、连续性的特点，应视为工作期间发病的延续。依据《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第九十三条（二）、（四）规定：众所周知的事实、根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。据此，人民法院的判决体现了公平公正原则，是有法律依据的。

吴律师

离职后查出尘肺 原单位需要负责吗

吴律师：

我丈夫顾某自2003年1月在某煤矿公司从事采煤工作，2017年1月合同到期时因身体不适，便与公司终止了劳动关系，当时公司让顾某去做体检，因嫌麻烦未做。离职3个月后，顾某因肺部疼痛去医院查出尘肺病，后经市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺一期。经咨询，煤工尘肺属于职业病，可以享受工伤待遇。于是我们到该煤矿公司要求申报工伤，但该公司说，顾某放弃了公司安排的离职体检，现在双方的劳动关系已经终止，无权再要求享受工伤待遇。请问：我丈夫该怎么办？

读者：曲 琪

曲琪读者：

该煤矿公司的说法是错误的，其应当承担工伤保险责任。

《职业病范围和职业病患者防治办法的规定》第九条规定：“劳动合同制工人、临时工终止或解除劳动合同后，在待业期间新发现的职业病与上一个劳动合同期工作有关时，其职业病待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责；如原单位已与其他单位合并者，由合并后的单位负责；如原单位已撤销者，应由原单位的上级主管机关负责。”本案中，虽然顾某在离职前未做离职体检，但在离职3个月后就被诊断为煤工尘肺一期，这显然与他长期从事采矿作业有因果关系。慢性职业病特别是尘肺病潜伏期长，具有明显的隐匿性和迟发性特点，顾某即使在离职前接受公司安排的体检，也不一定就能查出已患尘肺病。离职前放弃了体检，这并不能说明放弃了职业病求偿的权利。因此，该煤矿公司应当对顾某的职业病承担工伤法律责任。

你丈夫顾某可以在法定时限内自行申请工伤认定。《工伤保险条例》第十七条第二款规定：用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

吴律师

不明真相买到“召回车”，可向商家索要三倍赔偿

吴律师：

我在一家汽车销售公司购买到一款小车后的次日，便在上网时无意中得知该款小车早在10天前，就因为某方面存在不符合保障人身、财产安全的不合理危险，已经被有关部门、生产厂家通报召回。而公司面对我的质询，却一口咬定该车不存在质量问题，并称不清楚召回车辆一事，拒绝对我作出任何赔偿。请问:公司究竟应否担责？

读者：徐晓燕

徐晓燕读者：

公司必须向你承担购车款三倍的赔偿责任。

一方面，公司侵犯了你的知情权。汽车生产者决定召回车辆时，应当将报国务院产品质量监督部门备案的召回计划同时报送销售者，即销售者应在国务院产品质量监督部门发出召回通告前便已经知道召回的车辆明细，更何况本案所涉小车早在10天前就已被有关部门、生产厂家通报召回，在此情况下，公司称“不清楚召回车辆一事”纯属说谎。而《缺陷汽车产品召回管理条例》第十一条第二款规定：“经营者获知汽车产品存在缺陷的，应当立即停止销售、租赁、使用缺陷汽车产品，并协助生产者实施召回。”《消费者权益保护法》第八条指出：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”即是说，公司明知存在缺陷而隐瞒真相、制造合格的假象，是对你知情权的侵犯，也是对你欺诈。另一方面，“召回车”对你的出行安全存在威胁。缺陷汽车是指由于设计、制造、标识等原因导致的在同一批次、型号或者类别的汽车产品中普遍存在不符合保障人身、财产安全的不合理的危险。召回是指汽车产品生产者对其已售出的汽车产品采取措施、消除缺陷的活动。即本案所涉小车被召回，无疑意味着存在安全隐患。而《消费者权益保护法》第十八条、第十九条分别规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品及服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示。”“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。”即从这一角度上说，公司同样违反了自身的法定义务。再一方面，公司必须承担三倍赔偿责任。因为《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”

吴律师

法律并未禁止摩托车上高速交警能否给予处罚

吴律师：

一处高速公路因为路况不适宜摩托车行驶，高速公路经营单位出于交通安全考虑，不仅严禁摩托车进入，而且在入口处设立了禁止通行标志。两天前，我基于目前我国法律中并没有禁止摩托车上高速公路的规定，加之觉得高速公路经营单位私下作出的规定无效，而不顾工作人员的阻扰，驶上了高速公路。高速公路经营单位报警后，交警部门将我拦截，并对我作出了罚款200元并记3分的处罚决定。请问：交警部门能因为高速公路经营单位的禁止通行要求，对我给予处罚吗？

读者：徐金林

徐金林读者：

交警部门的处罚决定并无不当。

一方面，高速公路经营者设置禁止摩托车驶入标志并无不当。虽然《道路交通安全法》第六十七条只是规定：“行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于七十公里的机动车，不得进入高速公路。”《道路交通安全法实施条例》第七十八条、第八十三条也分别指出：“在高速公路上……摩托车不得超过每小时80公里。”“两轮摩托车在高速公路行驶时不得载人。”即似乎只要摩托车时速不低于60公里、不超过80公里、没有载人，便不能限制在高速公路上通行。其实，这并不能理解为只要如此，摩托车就可以在任何高速公路上行驶。因为《道路交通安全法》第二十五条规定：“全国实行统一的道路交通信号……交通信号灯、交通标志、交通标线的设置应当符合道路交通安全、畅通的要求和国家标准……”《收费公路管理条例》第二十八条亦表明：“收费公路经营管理者应当按照国家规定的标准，结合公路交通状况、沿线设施等情况，设置交通标志、标线。”也就是说，它们明确赋予了收费公路经营管理者具有根据道路状况设置交通标志的权利。与之对应，本案高速公路经营单位基于路况不适宜摩托车行驶，出于交通安全考虑，严禁摩托车进入并设立禁止通行标志具有法律依据，相关人员自然应当遵守。另一方面，交警部门有权对你给予处罚。《道路交通安全法实施条例》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。”相关规定也指出“驾驶禁止驶入高速公路的机动车驶入高速公路的”，一次记3分。在你已经违反道路通行规定的情况下，无疑应当受到相应处罚。

吴律师

（本栏目稿件由汪彩霞、颜梅生、周玉文、廖春梅、杨学友、潘家永等人提供）