互联网文化产业发展与知识产权保护

文/孙玉荣

互联网文化产业发展与知识产权保护

文/孙玉荣

内容为王及在线参与等商业模式已成为文化产业的主流。“内容产业其实最核心的就是版权，所以我们在很多领域呼吁知识产权的建立。”这是2015年3月4日，腾讯公司CEO马化腾在全国“两会”期间对记者所言。腾讯公司提出的“泛娱乐”战略的主题就是以知识产权为轴心的，如今已经成为业界的共识。内容产品的质量是决定文化产业发展的关键，内容产业与科学技术的结合不断改变着文化业态。

互联网构建了内容产业新生态，文化产业新生态的特点使知识产权在促进文化与科技融合进程中的作用凸显，互联网文化产业发展需要知识产权保驾护航。在这个从传统社会向全面信息社会大变革的时代，知识产权保护已成为互联网文化产业发展的灵魂，“互联网+”绕不开知识产权。随着“互联网+”的持续推动，互联网文化产业的知识产权保护也引发了前所未有的热议。2015年3月的全国“两会”上，腾讯公司CEO马化腾提交了《关于加强网络版权保护促进我国文化产业发展的建议》。2015年4月20日，由国家知识产权局、中宣部等23个部门联合主办的全国知识产权宣传周活动在京启动，网络知识产权问题成为社会各界关注的焦点。

“互联网+”把触角伸向更多领域和层面的过程中，新的商业形态、商业模式、商业方法不断涌现，而涉及知识产权的内容也大量地进入互联网。由此可见保护知识产权成为我国互联网文化产业发展的关键。

互联网文化产业知识产权保护现状堪忧

“互联网文化产业知识产权保护现状堪忧，1人原创，99人抄袭。”有媒体曾经这样评价微信公众号。仅2014年第四季度至2015年第三季度，微信收到针对公众账号的投诉就超过2.2万件，其中涉及知识产权的投诉超过1.3万件，知识产权投诉中，诉占比达到了60%。著作权、商标权、专利权这三种是知识产权投诉中最多的，其次是著作权领域。近年来，北京海淀区人民法院所受理的知识产权案件中，涉及网络知识产权的侵权案件比重越来越大，且呈现出逐年上涨的趋势，特别是网络商标侵权案件的增长率已远超线下的传统商标侵权案件。其中，因网络域名引发的商标侵权纠纷、搜索引擎竞价排名、电子商务平台商标侵权案件占比达到了半数以上。随着移动互联网的普及，App应用名称与他人注册商标之间的争议日益多发。受互联网造富效应的吸引，特别是2015年3月11日，《国务院办公厅关于发展众创空间推进大众创新创业的指导意见》发布后，创业门槛降低，以文化创意为重心的“双创”有了广阔的发展空间，但这些处于新兴、草创阶段的中小企业普遍缺乏商标意识，导致自己的商标保护处于“裸奔”状态，侵权风险加大。同时，一些中小创业者为追求短期效益，不惜采用搭便车、傍名牌、模仿他人商标等非法手段开拓市场，导致网络商标侵权现象层出不穷。

2015年，北京市海淀区人民法院受理的小米公司诉华忠公司小米e贷、珙利金融公司小米贷侵犯商标权案等，更折射出互联网金融时代的商标乱象。网络盗版侵权问题一直是我国互联网文化产业发展过程中所面临的最大的“痛”。2014年，思路网负责人周某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑5年，罚金100万元。同年6月，深圳快播科技有限公司因盗版侵权被处以2.6亿元天价罚单。此外，上海全土豆公司擅播《舌尖上的中国》、上海“射手网”侵犯影视作品和字幕作品著作权案、江苏“高清影视下载网”侵犯著作权案、广东“宽松网”侵犯网络文学作品著作权案、小米公司和黑龙江“第一教育网”侵犯影视作品著作权案等，类似的案例不胜枚举。文学、音乐、影视、动漫、游戏等主要文化创意产品的版权频遭盗版侵权，直接遏制互联网文化产业向纵深推进和发展。创意是互联网文化产业发展的核心要素，文化创意产业的突出特点是产品创造成本高而且投入大，但是又极易复制，复制成本非常低。对于互联网文化产业来说，这个特征更加突出。再加上司法维权成本过高，周期长，判赔金额太低，导致创意主体放弃维权的情况非常普遍，进而使得对于网络侵权不得不主要依赖于行政主管机关的执法，创意主体的合法权益很难得到保障。譬如目前国内音乐产业凋零的主要原因就是互联网版权保护制度缺失造成的。由此可见，不解决网络盗版侵权问题，互联网文化产业很难走上发展壮大之路。

互联网文化产业知识产权保护存在的问题与挑战

存在的主要问题。2015年，IP成为文化产业界最火爆的概念和备受关注的焦点。无论是做项目抑或是聊天时若不喊出两句“明星IP”“大IP”就好像算不上文化产业圈里的人。大家都在说IP，可真正知道或理解这个概念的真实涵义吗?一时间，IP成了被虚炒的概念，很多时候成为了炒作的噱头。IP本来是“Intellectual Property”这个英文词组的翻译，汉语即大家所熟知的“知识产权”，是人们对于自己智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的一种无形财产权。《世界知识产权组织公约》第2条给知识产权下定义时采取了列举的方式，即知识产权应该包括下列几项权利:（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利。（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利。（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。（4）与科学发现有关的权利。（5）与工业品外观设计有关的权利。（6）与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。（7）与防止不正当竞争有关的权利。（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。《与贸易有关的知识产权协定》也采取列举的方式将知识产权规定为著作权与邻接权、商标权、地理标记权、外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、商业秘密权。而现在文化产业界对于IP这个词的诠释则与知识产权这个概念本身的真正含义相去甚远。在腾讯的泛娱乐语境中，明星IP是指一个形象或者一个“故事核”。《中国文化报》2015年1月26日刊登的《IP是什么?》一文中说，IP指的就是内容，优质IP可以等同于好的故事和角色。某微信公众号在2015年一年里就推送了《IP的核心要素，是隐藏在故事背后的价值认同》《全世界都在谈IP，IP的真相是什么?》《郭敬明:做成了整体的开发项目才能叫IP》等十几篇关于IP的文章，这些文章或取自于传统平面媒体或来源于网络，经“文化产业评论”这一平台在移动互联网上再次掀起热潮。笔者对这些文章进行了仔细阅读，结果发现其关于IP概念的阐释并不全面、准确，很多是对外行读者的误导。正如其中一篇文章里提到的:“大家都在谈IP，但真正懂IP的又有几人呢?”可大家却都是一副很懂的样子，在IP前面加上一些词，创造出所谓的“大IP”“超级IP”“热门IP”“优质IP”“明星IP”“山寨IP”等五花八门的概念。一时间IP成了哆啦A梦的四次元口袋，没有什么是它所装不下的。这一股IP热背后凸显出来的恰恰是目前我国文化产业在知识产权保护方面存在的最主要问题。以偏概全的IP概念虚炒，甚至将IP作为炒作的噱头，这并不是文化产业知识产权保护意识提高的表现，反而成为当下一个最令人担忧的问题。至于文化产业界所津津乐道的IP运营、IP孵化，据来自“IP R Dai⁃ly知识产权第一新锐媒体”公众号上刊登的一篇文章透露，目前比较热门的玩法竟然是要先依靠盗版来积累海量粉丝和关注度，亦即所谓的人气和影响力，然后再通过其他环节或衍生品来获得巨额利润实现变现。这又和知识产权保护是多么风马牛不相及的背道而驰。

面临的挑战。大数据时代，伴随着云计算、数码技术、网络聚合等新技术的出现，使得文化创意产品的表现形式和传播方式更加多样化，商业模式也随之发生变化，同时引发利益格局的新变化。知识产权的可复制性在得到进一步强化的同时，抄袭、盗版等侵权行为更加具有隐蔽性，为规模化和重复侵权带来了便利，这些都给互联网文化产业知识产权立法和司法带来了新的挑战。与传统知识产权相比较，网络知识产权的无形性特点更加突出而地域性特征淡化。

传统知识产权客体的无形性并不妨碍其被固定在有形的载体上，即与一定的物质载体相结合。但是在网络环境中，智力成果却是以字节流的形式存在的，以讯号的形式进行传播，网络的虚拟性使得知识产权客体的无形性特点更为突出，并且对知识产权权利客体的复制和传播都呈现出便捷和低成本的特点。在网络环境下，数字化作品的极易复制性得到了进一步强化，从而使网络知识产权的保护过程变得更为复杂和艰难。

网络的全球化给传统知识产权的地域性特征带来了挑战。对传统知识产权而言，地域性是指知识产权在空间上的效力受到地域的限制，即权利主体所拥有的知识产权只在本国境内有效。但是在信息网络环境中，互联网的无国界性导致大量发生在互联网上的知识产权侵权案件是跨国界的，这给网络侵权主体的确认及如何确定侵权行为发生地带来困难，同时也给知识产权执法和监管及产生纠纷后的举证等带来诸多难题。

如何应对互联网文化产业发展中知识产权保护所遭遇的困境?笔者认为，要顺应互联网文化产业的发展，寻求互联网文化产业中各方利益的平衡，实现网络服务提供者、权利主体及社会公众三者之间的利益平衡。特别是网络服务提供者的侵权责任如何认定，更是一个值得探讨的问题。

网络服务提供者侵权责任探析

网络服务提供者的概念及分类。我国现行法律、法规、规章和司法解释中，关于网络服务提供者的概念并不统一，散见着网络服务提供者、互联网内容提供者、互联网信息服务提供者、网络内容服务提供者等多个概念。《信息网络传播权保护条例》将“网络服务提供者”界定为主要是指自动接入、自动传输、自动存储、提供存储空间、搜索和链接等服务提供者;《互联网著作权行政保护办法》的规定与《信息网络传播权保护条例》相似，但是将“互联网内容提供者”界定为“互联网上发布相关内容的上网用户”;《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》则不区分主体性质，而是从便于维护安全的角度出发，将互联网信息服务提供者与网络内容服务提供者视为等同。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为，这和美国法学界及我国学术界关于网络服务提供者的通常分类相同，即将广义的网络服务提供者划分为狭义的网络服务提供者和网络内容提供者两大类。但有的学者将广义的网络服务提供者简称为ISP，有的则将狭义的网络服务提供者简称为ISP，这无疑导致了进一步的混乱。

由此可见，目前关于网络服务提供者的概念和分类是混乱、模糊的，理论界、实务界对其内涵的界定也不尽相同，这直接影响到法官对侵权责任主体的正确区分。因此，澄清网络服务提供者的概念和分类，不仅涉及网络服务提供者法律责任的承担，影响到网络用户的实际利益，而且对网络经济的健康发展都极为重要，在司法审判实务中也有着非常重要的现实意义。

为此，笔者首先对网络服务提供者(Internet Service Provider，简称ISP)的概念和分类界定如下。

本文所称的“网络服务提供者”是一个广义的概念，泛指网络上的一切信息提供者和中介服务者。此处的“服务”是一个广义的概念，既包括提供信息服务，也包括提供中介服务。根据网络服务提供者(ISP)提供服务的不同，可以将其分为网络内容提供者(InternetContent Pro⁃vider，简称ICP)和网络中介服务者(On-line Service Pro⁃vider，简称OSP)两大类。其中，网络中介服务者又可划分为网络接入服务提供者(InternetAccess Provider，简称IAP)和网络平台提供者(Internet Presence Provider，简称IPP)。

网络内容提供者的侵权责任。网络内容提供者利用网络接入服务提供者的线路，通过自己有组织的采集、筛选、加工而将各种信息呈现给用户。世界上许多国家都将网络内容提供者类比为现实世界里的“出版者”，因为它完全可以做到像传统的出版者那样审核、控制自己所上传的信息，所以应该承担严格责任，即只要其提供的内容中有侵犯他人合法权益的内容，无论有无主观上的过错，都要承担侵权责任。如德国1997年8月生效的《信息与通讯服务法》就规定，网络内容提供者按照一般的法律规则对其上传的信息承担法律责任，不享有责任豁免或限制。在我国，关于网络侵权的归责原则，法学界多数学者及立法、司法实践部门长期以来一直都不区分网络内容提供者和网络中介服务者，而是认为网络内容提供者和网络中介服务者一样，承担的都是过错责任。王利明教授认为，我国《侵权责任法》第36条虽然没有明确规定采用过错责任，但是从条文对此有的解释来看，可知其采用的是过错责任。不同意见的学者认为，“在网络环境下，我国实行的过错责任原则将与版权保护之间发生更激烈的矛盾冲突，实行严格责任的需要更加迫切了”。也有一些学者赞同这一观点，认为不宜将网络内容提供者和网络中介服务者承担的侵权责任归责原则做统一规定，而应有所区别对待，网络内容提供者承担的侵权责任应该是无过错责任，这也正是网络服务提供者区分为网络内容服务者和网络中介提供者的实际意义所在。

网络中介服务者的法律责任。网络中介服务者侵权责任应适用过错责任原则。因为网络中介服务者的种类不同，提供互联网信息传输中介服务的情况各有不同，所以对其责任认定问题远比网络内容提供者的侵权责任认定复杂和棘手。

网络接入提供者的法律责任。网络接入服务者对网上信息传播无法控制，其所起的作用仅仅相当于一个“传输管道”，作为技术中介，它仅为用户提供进出互联网的通道，用户是否连接、是否发送以及发送何种信息，均通过接入服务提供者提供的设施或计算机系统，经过自动的技术处理过程实现，网络接入提供者无法编辑，信息的内容原封未动，网络接入提供者也不能对特定信息进行控制。网络信息传输的数量与速度使得网络接入提供者无法对信息进行有效的监管。过多的干涉会干扰网络的发展，甚至导致用户对侵犯隐私权的指控。

现实生活中，由于IAP所面对的是数以千万的网络用户和网络站点，因此让它作出人为的监控在事实与技术上都是不可能的，而且在甄别的过程中，要求IAP既要客观地对侵权信息的实质内容进行审核，又要从法律上判断一个行为是否构成侵权行为，这也是超出它的实际能力范围的。因此，IAP对网络信息的合法性不负事先审查义务，只承担过错责任。但是当侵权、违法行为发生后，IAP若明知某信息为侵权信息，或者在接到权利人发出的确有证据的“通知”后，负有在技术可能、经济许可的范围内应阻止侵权信息继续传播的义务，否则，就属于实施了不作为的侵权行为，应承担侵权责任。

网络平台提供者应负的法律责任。网络平台提供者(IPP)对网上信息所起的作用并不仅仅限于“传输管道”，他们为用户提供信息交流和技术服务的平台，在技术上，它可以对信息进行编辑控制。当合法用户通过网络向BBS上载信息后，计算机系统会自动传送至主服务器并在特定的栏目中发布，IPP无法在用户文章发表前对其进行阅读、修改，而在用户将信息上载并由系统自动发表后，IPP即可以对其内容进行删减、修改乃至完全删除，以阻止信息从该处继续传播，防止损害后果的扩大。针对IPP的这种特殊性，笔者认为IPP负有依据“表面合理标准”在合理时间内对信息表面依据常理进行审查的义务。所谓“表面合理标准”是指IPP只负有对文章依据常理进行审查的义务。首先，IPP应当删除明显的反动、色情、侮辱、诽谤他人的内容;其次，对这些用语的判断标准是以公众的认识水平为准。原因主要有两个:一个是要求IPP对BBS上大量的信息以专业的水平进行严格实质审查是不可能、也是不必要的。另一个原因是BBS的使用者也大多是社会公众，对BBS的合法性评判也应以社会公众的标准进行。所谓“合理时间”是指用户信息发表后至其依“表面合理标准”必须被删除的一段时间。对“合理时间”的确定非常关键。如果该时间过短，就会提高BBS经营成本，妨碍互联网文化产业的发展。如果时间过长，文章已经被广泛阅读，删除就没有什么太大的意义了。因此确定“合理时间”既要考虑IPP与社会公共利益的平衡，又要做到有利于互联网文化产业的发展。

综上所述，网络平台服务提供者承担侵权责任的情况主要有两种:第一，怠于行使事先审查义务。在用户信息发表之后的一段合理时间内，网络平台服务提供者负有依据表面合理标准审查信息合法性的事先审查义务。如果平台服务提供者没有履行上述义务，使得应被发现的侵权信息没有被删除，便应当承担相应的法律责任。第二，怠于行使事后控制义务。在用户信息发表后的任何时间，在技术与经济允许的范围内，平台服务提供者负有事后控制义务，即在明知某信息为侵权信息或接到权利人发出确有证据的通知后，应当采取必要的措施阻止该信息继续传播，否则将承担共同侵权责任，与直接实施侵权行为的网络内容提供者承担连带责任。