民事程序选择权基本内涵的法理探究

李振华

【摘要】文章认为民事程序选择权由程序和权利两个核心要素构成，其所指向的程序不是一般的社会性程序，而是受法律调整以解决平等主体之间私权纷争为目的法律程序。民事程序选择权的内涵具有统一性，不存在所谓广义和狭义之分，其实质是民事纠纷发生之后，冲突主体在法律规定的范围内根据自己的意思独立自主地选择纠纷解决程序机制，以及在民事程序进行过程中独立自主地选择有关分支程序及程序事项的权利。

【关键词】程序；法律程序；权利；程序选择权

在我国，民事程序选择权是近年才提出的一个法学概念，对其内涵进行探讨并作出准确界定，是进一步系统深入地展开对民事程序选择权研究的重要基础。本文将以构成民事程序选择权的两个核心要素——程序和权利为线索，先后从两个层面展开对民事程序选择权内涵的法理探究：一是程序一法律程序一民事（法律）程序；二是权利一程序权利一民事程序选择权。

一、程序一法律程序一民事（法律）程序

程序一词并非法学领域的专有术语，其适用领域极为广泛，程序问题已普遍、广泛地渗透于现代社会生活中。在汉语世界，《辞海》将程序解释为：一是按时间先后或依次安排的工作步骤，如工作程序、医疗程序。二是程序设计，同電子计算机自动计算问题，需要事先确定解题过程，并用机器指令所能接受的语言描述出来，描述的结果称为程序，编写程序的过程称为“程序设计”。《现代汉语词典》解释程序是指：“事情进行的先后次序”。将《辞海》与《现代汉语词典》对程序的解释进行比较，后者的解释更符通常意义上的程序内涵。总之，“从上述解释我们可以分析我们经常使用的程序概念。首先，程序代表某种规程或法式，这个意义上的程序反映了若干事物的联系，而此联系是从静态的角度观察的。其次，程序代表一个行为过程，即某个主体的行为序列，有时是若干主体的动态联系。再次，程序存在于一定的系统之下，该系统可以是一个自然系统，也可以是一个人为设计的系统”。

对一般性的程序，可进一步将其区分为自然性程序和社会性程序。体现自然事实的过程属于自然性程序，反映社会活动的过程属于社会性程序。不管是自然性程序还是社会性程序，均包含程序中不可或缺的时间与空间元素。但具体到自然性程序，其具有相对的客观性特征，即自然性程序完全独立于人的意志而存在，在人的意志之外自发地起作用。社会性程序除了时空元素外，还具有主体元素和结果元素。社会性程序的主体性元素体现主体参与程序并使程序运作过程和结果尽量满足程序主体的某种需要体现了程序主体对程序的驾驭关系。社会性程序中的结果元素表明该类型程序的终结总会产生一定的程序结果，这种结果要么是物质的、有形的，要么是精神性的、无形的。

法律程序是一种社会性程序，但与其他社会性程序最大的区别在于此种程序具有鲜明的法律性，即它是一种受法律调整或法律规定的社会性程序。

法国学者让·文森、塞尔日·金沙尔从广义和狭义两个层面来理解法律程序。认为在法律上，“程序”从广义上说，“没有任何诉讼，没有任何>中突，为达到某种确定的结果而应当完成的一系列手续”（如，登记做律师，或者在大学注册成为一名学生）；从狭义上说，“程序”是“将具有法律性质的困难提交到法院，以期产生某种处理结果而应当完成的全部手续”。

美国学者贝勒斯从程序公正产生的程序环境视角来认识法律程序，认为：“程序正义的问题至少发生在三种不同的（程序）语境下，这三种（程序）语境可能要求我们进行不同的分析”。程序的第一个语境是指一种集体决定的程序；程序的第二个语境是解决两造或多造之间的>中突的程序，包括谈判、调解、仲裁或审判程序，在这种语境下的程序可概括为“>中突解决决定”程序；程序的第三个语境是对个人施加负担或赋予利益的决定程序，也即“负担/利益决定”的程序。

我国学者肖建国依法律程序所包含不同内容把法律程序划分为实体性法律程序与程序性法律程序。他指出，法律程序包含社会关系的内容，主要规范两种社会实践过程：一种是以创设、变更、转让和消灭实体性权利义务为目的的行为过程，另一种是以解决实体性权利义务的分配的争执或者实体性权利义务关系创设、变更、转让和消灭过程中发生的争执为目的的行为过程。其中规范第一种行为关系的法律程序为实体性法律程序，规范第二种行为关系的法律程序为程序性法律程序。实体性法律程序一般由实体法规定，如行政法中的行政许可程序，民商法中的公司设立程序。程序性法律程序以解决纠纷为目的，其解决的纠纷既可以是纯粹的实体权利义务纷争，也可以是有关实体性法律程序在运作过程中产生的纷争。因此，程序性法律程序总体上是一种面向过去的纠纷解决型程序，其存在目的在于重塑当事人之间的权利义务关系。

上述三位学者对法律程序的理解有一个共同的特点，都是从类型化的视角来认识法律程序的基本内涵。这种对法律程序进行类型化的研究视角以及所形成的学术思想，为笔者界定“民事程序选择权”中“程序”提供了有力的思想支援。笔者认为，“民事程序选择权”中所指的“程序”有三个层面的特定指向范围：一是此处所指的程序是诸多社会性程序现象中的法律程序；二是并非所有的法律程序都属于“民事程序选择权”中的程序，只有那些以“解决两造或多造之间的冲突”的“冲突解决决定”程序或者以解决权利主体之间权益纷争的程序性法律程序才是“民事程序选择权”中的程序；三是在诸多的“冲突解决决定”程序或程序性法律程序中，只有那些以解决平等主体之间民事权利义务争议即私权纷争为目的的程序才是“民事程序选择权”所指的程序。综合言之，“民事程序选择权”所指的程序是以解决平等主体之间私权纷争为目的，相关主体按照法律规定的时空顺序而实施的有关程式、步骤、方法、阶段所形成相互关系的总和。

二、权利一程序权利一民事程序选择权

民事程序选择权具有法律权利的一般特征。然而，何谓权利？的确是一个非常难以准确回答的问题。德国著名哲学家康德就曾指出，“问一位法学家‘什么是权利？就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理？同样使他感到为难。”尽管如此，许多个世纪以来诸多法学家、哲学家、思想家还是试图揭示出“权利”的本质蕴意，给出他们各自所理解的权利本质内涵。由此，也就形成了内容丰富的关于权利本质的学说。其中比较有代表性的学说有“资格说”“主张说”“自由说”“利益说”“意志说”“法力说”“可能说”“规范说”和“选择说”，等等。endprint

这些关于权利本质内涵的诸种学说都包含着对权利本质某方面的正确认识，但均无法揭示出权利本质属性的多层次性以及这些属性的内在统一性。因此，关于权利的本质内涵问题又引发学者们的进一步的理论思考。与前述种种理论思考明显不同的是，学者们开始从一个综合性、系统化的视角来思考权利本质内涵的问题。对权利本质内涵进行综合性、系统化的理论思考在英美法系特别是在美国表现得尤为突出，其代表学者有美国社会法学派创始人罗斯科·庞德。他将权利的本质内涵概括为如下六个方面：第一方面认为权利的内核是利益；第二方面认为权利与利益具有双向互动关系：一则权利是法律上获得承认并被划定好界限的利益，二则权利又是加以用来保障利益的工具；第三方面认为权利被用来指一种通过政治组织社会的强力，来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力；第四方面认为权利被用来指一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力；第五方面认为权利被用来指某些可以说是法律上不过问的情况，也就是某些对自然能力在法律上不加限制的情况；第六方面认为权利还被用在纯伦理意义上来指什么是正义的。

自20世纪90年代以来，我国也有学者走上了一条对权利本质内涵进行综合性、系统化思考的道路。如学者夏勇认为权利本质是由众多面向的属性构成的，这些属性是一项权利成立不可或缺的要素，具体包括利益、主张、资格、权能及自由五大要素。学者程燎原、王人博认为，自由意志、利益、行为自由构成了权利的三大要素。从这一意义上说，权利就是自由意志支配的，以某种利益为目的的一定的行为自由。学者张文显也提出对权利“一个综合性的界定和阐释”的观点，他认为，为了对权利有一个完整的而不是残缺不全的认识，要对权利各个要素（主张、利益、资格、权能、自由、规范、合理预期、选择等）进行分析基础上的综合。

程序权利是整个权利体系中的独立范畴，它的独立存在是以程序与实体能够区分为基础。程序关心的是作出决定时所采用的过程或步骤，因而程序法必然也是以“作出决定时所采用的过程或步骤及其形成的相互关系”为调整对象并形成相应的程序法规则；实体关心的是决定的内容，因而实体法亦必然是以决定的内容为调整对象并形成相应的实体法规则。因此，所谓程序权利是指受程序法调整并由程序法所赋予的，体现于程序运作过程中并以实现实体权利或程序主体独立价值为功能的一种法律权利。程序权利具有如下基本特征：首先，程序权利根源于程序法的赋予并受其调整。其次，程序权利的实现必须在程序运作作过程中方能体现出来。这是一种动态的、能够让人们看得见的活生生的权利类型。程序权利的这一特点也决定了程序主体必须具备更主动的、更强的权利主体性意识，程序权利才能获得取较为完全、彻底地实现。再次，虽然程序权利具有实现或保障实体权利的工具价值，但程序权利又具有自身独立的价值。某些程序或许对实现或保障实体权利无多大积极意义，甚至将阻碍对实体权利的实现或保障，但是这些程序权利对于彰显程序权利人的主体地位和人格尊严等基本价值又是不可或缺的，这是由程序权利独立价值所决定的。

民事程序选择权是一项程序权利。在我国，最早提出民事程序选择权概念并对其展开研究的是学者邱联恭，他在1993年发表的《程序选择权法理》一文中深入系统地研讨了民事程序选择权问题，但该学者并未对民事程序选择权的基本内涵进行一般性的解释，直至1998年才有第一篇较为系统探讨民事程序选择权的文章《论民事程序选择权》。这篇文章对民事程序选择权作了如下解释：“所谓民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利。”自我国提出民事程序选择权概念之后，不断吸引着研究者的关注热情，很多研究者在解释民事程序选择权的基本涵义时都将其区分为广义民事程序选择权和狭义民事程序选择权，前者是指当事人在法律规定的范围内选择纠纷的解决方式以及在解决纠纷的过程中选择有关程序和与程序有关的事项的权利；后者仅指与诉讼有关的程序选择权，即当事人在民事诉讼过程中依照自己的意志对有关程序事项的选择权。研究者在进一步阐述民事程序选择权概念时，大多都赞同这样一种观点：“实现当事人的程序选择权，必须存在两种以上、功能相当的程序机制供当事选择，这是民事程序选择权实现的前提。”“若只有一种程序制度，则无选择的余地，也不存在选择的可能，程序选择权也将失去存在的意义。因为，在这种情况下，只存在选与不选的问题。任何权利都有选择的可能（选与不选），若将这种选择也纳入程序选择权的范畴，未免会过于宽泛。”

笔者基本上赞同上述论者所认为的“民事程序选择权必须以存在两种以上的、功能相当的程序机制为前提”的观点，但对于大多数学者所持的关于民事程序选择权的内涵有广义与狭义之分的观点则表示质疑。作为整体民事程序选择权的内涵，没有必要将其主观地割裂为广义和狭义之分，应该站在系统论的立场整体把握民事程序选择权的内涵。若按照前述对民事程序选择权所作的广义和狭义的理解，所谓狭义的民事程序选择权实质仅指民事诉讼程序选择权。可是，民事诉讼程序仅为整个民事程序系统的一个分支或主要分支，而民事程序选择权所作用的对象是整个民事程序系统以及诸程序内部的程序事项，如果将民事程序选择权限定于民事诉讼程序内，那么这种意义上的民事程序选择权的内涵与其说是在狭义上的理解倒不如说它是一个残缺的民事程序选择权。因此，笔者的解释是，所谓民事程序选择权是指当民事纠纷发生之后，冲突主体在法律规定的范围内根据自己的意思自主地选择纠纷解决程序机制，以及在民事程序进行过程中自主选择有关分支程序及与程序有关的程序事项的权利。这一內涵的界定包含两层不可分割的意思：一是指当纠纷发生后，冲突主体在法律规定的范围内自主选择纠纷解决程序机制的权利。民事程序选择权所指向的是多元化纠纷解决程序机制中的某一元程序机制，而且这种为冲突主体所选择的程序机制本身是自成一体、具备独立的解决纠纷功能的程序机制，如和解程序、调解程序（诉讼外调解）、仲裁程序、诉讼程序等。它们中的任何一种程序机制都可独自担当起解决纠纷的重任。二是由于每一类型的纠纷解决程序机制内部既包括结构相对完整、功能相对独立的分支程序，又包括不具有独立解决纠纷功能的程序事项，因此在冲突主体选定某一元纠纷解决程序机制之后，在这元程序机制运作开始或进行过程中，对法律所许的有关分支程序或程序事项再作进一步的选择。例如在民事诉讼程序中，法律允许当事人在诉讼和解与法院调解、简易程序与一审普通程序、争讼程序与非讼程序之间的选择。再如，在商事仲裁程序中法律允许当事人选择仲裁机构、仲裁员、仲裁方式、仲裁规则等；在民事诉讼程序中法律允许当事人选择管辖法院、结案方式、举证期限、鉴定人等程序性事项。endprint