论CISG合同障碍不履行的免责问题

郑梁

【摘要】在法律全球化的背景下，为了促进世界经济的发展，统一关于货物销售的有關规则，CISG应运而生。CISG公约为了提高其适用性、统一性，采取了一套自成体系的法律概念，但是新的概念在法律适用上出现了许多问题。文章以CISG中的免责规则为研究对象，介绍了大陆法系和英美法系的主要免责规则，与CISG公约中第79条体现出的免责规则进行对比，分析解决CISG免责规则存在的不足并提出改善的意见。

【关键词】CISG；免责规则；大陆法系；英美法系

一、免责规则概述

合同法上有约必守原则，要求当事人在合同有效成立以后，应当严格履行合同义务。不履行或不恰当履行要依法承担违约的法律责任。但现实生活的不可预测性导致可能出现当事人在订立合同时未能预料或者未能合理预料到的不属于一方当事人责任的意外情形，致使合同履行不能。此时，如果继续坚持有约必守，势必会造成不公平的现象，有悖于诚实信用原则。此种情形下，免责规则成为了有约必首原则的一个例外。

大陆法系与普通法系各有自己的一套免责规则的体系。大陆法系国家的免责规则主要包括不可抗力规则和艰难情势规则，而英美法系国家的免责规则则主要是指合同落空规则。二者在判断标准、免责构成要件等方面均有一定的差异。

不可抗力规则起源于法国民法典第1148条的规定，“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”，其理论基础是大陆法系的“严守契约”原则和“过错责任”原则。

不可抗力规则的适用条件是：

第一，客观上发生了当事人订约时不能预见、不可避免、不能克服的事件，即出现了不可抗力的事实。

第二，不可抗力事件的发生是当事人所不能控制的，非由当事人的原因引起的，当事人主观没有过错。

第三，不可抗力是导致一方当事人履行不能唯一原因。

第四，不可抗力的发生是导致不履行的唯一原因，如果不履行的原因中除不可抗因素外还有当事人自身的原因，不能适用不可抗力规则。

由此可见，不可抗力规则的适用采用的是规范性的标准，只有当各构成要件都满足的情况下，当事人履行合同已经成为事实上或者法律上绝不可能时才能构成不可抗力，当事人得以免责。用不可抗力抗辩赔偿责任时，当事人的合同并不当然终止，若情势只是暂时的，只能中止履行合同。当此种情势是永恒时，合同才得以解除。

艰难情势规则是指因艰难情势的出现而使合同不能履行，不利方当事人在合理的时间内有权要求与相对方当事人重新谈判的规则。

艰难情势适用要件：

第一，客观情势的产生是双方当事人所不能控制的，客观情势的产生不是由于当事人双方的原因。艰难情势的产生可归责于债权人或债务人的，后果应由有过错的当事人承担。

第二，该情势的发生具有当事人客观上不可预见的性质。倘若双方当事人在订立合同的同时有能力预料到某一艰难情势的发生导致不能正常履行合同，并仍然坚持订立该合同，那么由于此种预料到的情势产生的不履行或不正常履行应当由当事人负责。

第三，该情势必须在合同成立之后，合同关系消灭前发生。

第四，该情势的发生对合同履行产生根本性的影响，致使合同双方权利义务关系的平衡发生根本性的改变。

适用艰难情势规则的要件主要采用的是定性的标准，即由法院或者仲裁庭自由裁量和确定艰难情势是否破坏了合同的基础或者合同的平衡，使合同性质发生了根本性的变化。

合同落空包括物理上的不可能、目的落空、商业上不可行等规则，其理论依据是合同的履行应当以合同订立时所存在的条件为基础，如果合同中的条件不再存在，则应在合同的基础上，当事人放弃其在合同责任下的义务，倘若突发事件使合同双方不能达到合同双方当事人初始的意愿的目的，原则上合同将会被解除。在合同订立后发生阻碍事件使当事人不能履行合同义务且自身无过错的情况下，该方当事人也不得要求免于履行合同义务。

按照英国法院，适用“合同落空”免责规则需要有三个条件：

第一，合同成立后，合同订立的基础发生了当事人无法预见的变化。

第二，由于合同基础的变化，致使原合同的权利义务发生重大的变化。

第三，任何一方当事人都不承担该事件的责任。

由此可见，与情势艰难原则一样，“合同落空”原则采用的也是定性标准，即由法院或者仲裁庭认定合同缔结后当事人的权利义务是否发生根本性的变化，导致合同的基础不存在，当事人免于履行合同义务。

二、ClSG的免责规则

（一）CISG中的免责规则的特殊性

合同由于意外的原因免责的问题，各国免责事件的范围和标准以及合同免责的法律效果存在较大的分歧，为了提高公约的适用性，CISG没有直接采用大陆法系和普通法系的免责规则，而是在第79条中“不能控制的障碍”代替国内法“不可抗力”等类似的说法，说明当事人可以免责的情况。一方面是为了强调此类情况的客观性质，排除主观认为因素另外一方面体现了公约的独立性，应该考虑它的国际性，用自主的方法解释它，避免受到国内类似制度的干扰。

根据CISG第79条的规定，不履行合同的一方当事人须符合三个条件时才能免责：

第一，必须是由该方当事人所不能控制的障碍使其不能履行合同义务。

第二，该障碍为该方当事人订立合同时不能合理考虑到的。

第三，当事人没有理由能够预料到障碍的发生并且能够避免和克服。

从CISG第79条看出，只有因某种当事人所不能控制的障碍，不能避免，不能克服导致当事人不履行义务，不履行一方当事人才能免责。对于怎么认定不能控制、不能避免、不能克服的障碍，其认定的标准和条件公约文本中并没有提到，需要法官在具体的司法实践中自由裁量。endprint

（二）不能控制引起的障碍

对于障礙的认定，存在两个标准，一是主观标准，以合同当事人对客观情况的预见能力和控制能力为标准。即障碍是指当事人尽最大的努力仍不能避免或克服的阻碍合同履行的客观情况；二是客观标准，以客观情况的外部特征和性质作为判断标准，即理性的第三人对该情况的判断为标准。从字面意义上来看CISG第79条对障碍的界定是主观标准，仅仅从字面解释法律条文，失去了立法者原本的含义。CISG第25条采用了同等资格，同情达理的理性人标准。因此在认定障碍时也应当采用客观标准。另外，如果采用主观标准的话，会给不履行方带来较轻的举证责任，违反了公平原则，因此CISG中障碍的认定采用的是合理性的客观标准。

何为当事人不能控制，指的是不可归责于当事人，当事人已经尽了最大的努力，只有当客观的障碍是不履行的唯一原因时，才可免责。当事人的控制能力，则要根据具体的案件具体裁量。

（三）不能合理预见

不能合理预见的时间，应该在订立合同时，判断当事人能否预见障碍的发生，不能合理预见要求当事人在缔约时不能够预见到的。如果当事人预见到障碍的发生仍然订立合同，则应视为合同当事人愿意承担风险。

对于判断能否合理预见一般有主观客观两种标准。CISG中规定“没有理由预期”，即公约采用的合理性标准判断客观情况的可预见性。合理性标准是以理性的第三人在同等条件下的预见能力为标准。

（四）不能避免或克服

即使违约方能够证明在订立合同的那个时间点他没有能力能够合理预见，这还不够，违约方还要证明障碍本身或障碍所造成的后果是违约方没有能力能够避免或克服的。该要求表明，负有合同项下特定义务的当事人得用尽自己的一切方法履行合同义务，即违约方不能够放任不履行的情形不管，应当采取一切合理可行的措施，也就是说即使障碍不能避免、不能克服，违约方的作为义务也不能够免除。但是，这种义务的履行也不应当是无限的，否则对双方当事人来讲，权利和义务不对等，违背了公平原则。

公约第79条第3款“本条所规定的免责对障碍存在的期间有效”规定了免责期间是在障碍存续期间。违约方在暂时性障碍存续期间免除损害赔偿责任，当障碍小的时候，应当承担损害赔偿责任。因为公约没有规定什么是永久性的障碍和暂时性的障碍，这需要法院或者仲裁庭根据具体情况来判断这个事实问题。

但是暂时性障碍消失后，合同基础改变，双方权利义务根本性改变，再要求当事人承担责任不合理。公约草案中原本第79条的表述为“本条所规定的免责仅对障碍存在的期间有效”将仅字去掉，使得免责期间没有仅限于障碍存续期间。

因此，有的学者以为暂时性障碍消失以后，如果客观情形的变化导致当事人承担合同责任不合理时，永久免责也不是不可能。这个问题的实质是指艰难情势或商业不可行是否构成公约第79条下的障碍问题。

三、CISG的不足及改进

CISG没有直接采纳大陆法系和英美法系的的免责制度，而是提出了新的概念障碍。这样就提高了公约的适用性，能够普遍适用于各个国家。但是矛盾的是，不可避免地产生了很多模糊之处，需要法官自由裁量，许多关键性的问题没有提及，导致法律上的空白，因此，公约最尖锐的问题是如何填补法律的空白。

CISG既是私法性的国际条约，也是造法性质的国际条约，调整的是私人间的买卖权利和义务。为了公约的国际性、适用性、统一性，解释公约最好的方法是依据公约其他相关规定来解释自身，这样也不会背离公约立法的目的。与此同时，还应尊重参考法院和仲裁庭的实践，使统一法的条文得到准确一致的解释。若不能通过这条路径填补法律上的空白，可以引入国际法的一般原则来解释。

CISG公约在适用中的最大问题是采取了很多模糊性的规定，利用公约文本解释，引入国际法的一般原则可以有效解决公约的适用问题，填补法律空白，同时维护了公约作为统一实体法应有的稳定性和实用性，有利于法律全球化进程。endprint