试论粤澳刑事司法协助新模式的构建

摘 要 在一国两制的框架下，区际刑事司法协助理论的缺失制约了司法机关打击跨境犯罪的能力。本文拟以横琴这一特殊区域为视角，考察粤澳刑事司法协助新模式的内涵，分析构建粤澳两地刑事司法协助新模式的必要性及其在实践中可行性，以确立规范的、可操作性强的刑事司法协助新模式。

关键词 刑事司法协助 模式 一国两制

作者简介：谢勇柳，珠海城市职业技术学院教师，研究方向：诉讼法、诉讼制度。

中图分类号：D63 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.071

在香港、澳门回归之初，区际刑事司法协助曾经是一个热门的话题 。然而，由于政治制度、法律制度以及法律文化等多方面的原因，内地与澳门之间并没有制定有关刑事司法协助的专门协议，严重制约了粤澳两地刑事司法部门打击跨境犯罪的有效开展，有学者甚至称之为“刑事司法协助的困局”。 所以，随着自贸区的挂牌，针对横琴这一特殊区域，研究内地与澳门之间的刑事司法协助新模式就显得十分必要。

一、区际刑事司法协助的概念及其新模式的内涵

（一）区际刑事司法协助的概念

涉及一个法学研究的问题，第一步是要“将所研究的事物加以明确的定义，以便确定自己所研究的到底是什么事物，同时也让别人能够明白，这是科学证明的第一步，也是最重要的条件”。

在有关区际刑事司法协助问题的讨论中，大多都借用了国际刑事司法的相关理论，以封闭管理的边界管理线作为地域管辖的分界，限定在以刑事诉讼或审判管辖冲突与协调为中心的刑事司法协助理论体系之中。因此，区际刑事司法协助被定义为同一国家不同法域之间的刑事司法机关，为共同打击跨境跨法域的刑事犯罪，进行侦查、询问证人、缉捕移交案犯、承认和执行相互间刑事裁决等的相互协助。 在此理论框架下，既有的封闭管理边界是实行区际刑事司法协助的前提和理论起点，也是实行案件移送的关键节点。

（二）粤澳两地刑事司法协助新模式的内涵

如果不考虑横琴本身所处的特殊的地理位置以及其国家政策定位，如果仅考虑给澳门增加土地容量，那么，用长长的边境管理线，将面积本就不大的横琴岛一分为二，以封闭化划定粤澳双方的管辖区域也许在技术并非什么难题，而且也确实可行。问题在于，如果要考虑粤澳的紧密合作、融合发展，就必须以横琴为视角，打破既有的思维定式，摒弃封闭管辖的理论框架束缚。

因此，笔者认为，粤澳刑事司法协助新模式最少应该包含如下几个方面的内容：

首先是以有利于共同惩治与防范此区域的犯罪活动、有效维护此区域作为建立刑事司法协助的根本目标，实现从审判管辖为中心到以侦查管辖为中心的理论转型。

其次是借鉴国际上司法协助的最新形式——联合调查模式的司法协助模式，打破侦查之中的地域隔离， 实现从分案调查到联合调查的制度轉型。

再次是改变区际刑事司法协助的管辖权界定方式，确立审判管辖的属人主义原则；

最后是在协助程序上，应该贯彻简便性原则，适当借鉴签注“逮捕令”制度，构建刑事司法协助的简便程序。

二、粤澳刑事司法协助现有模式存在的问题

粤澳两地现有的刑事司法协助模式在理论上和实践中都存在多方面的问题，致使难以形成有效打击跨境犯罪的合力。

（一）固有理论的局限性

现有的理论框架，首先强调要界定各法域的刑事管辖权，并以地域管辖为原则实现区域间的案件以及案犯的移转。在此理念之下，用封闭化管理的模式划定地域管辖的边界就成为必然的选择。那么，采取一个类似租界的方式，确定司法管辖区域也就不难理解了。人大通过授权，对在位于横琴境内的澳门大学实行全封闭管理，即实施澳门法律，就充分说明了这种理论的局限。因此，在横琴岛上，就有了最难翻的校墙。

划定边界进行封闭管理的理念与中国传统的文化及治理理念十分契合，因此得到了一部分人称颂。 但更也有人认为，这“不是互利双赢，珠海人可能并不高兴。” 在经济全球化的今天，人为制造一道高墙，使得横琴岛出现“一岛两制”，除了起到阻碍两地的经济文化相融的作用外，唯一的好处，也就把对自身制度的不自信展露出来。

（二）现有合作模式的局限性

粤澳两地刑事司法协助的现状具有如下几个方面的特征：

一是规范缺失，以行政默契为主。尽管澳门虽已回归数年，却至今没有形成一个有关区际刑事司法协助的规范性文件，更缺乏稳定的法制化运行机制。终因在一些法治原则、法律衔接等根本问题上无法弥和的分歧，至今没有实现零的突破。

二是层次低，停留在个案协查的低层次合作之中。以个案协查为中心的合作，资源投入大，办案周期长，直接导致司法效率低，严重制约了对跨境犯罪的打击力度；三是合作不对等。内地在各方面充分与香港、澳门合作，而香港、澳门则经常以“缺少司法协助协议”而拒绝内地要求。

因此。司法界的不停呼吁制定区际刑事司法协助协议，以加强对跨境犯罪的打击力度。

三、构建粤澳刑事司法协助新模式的可行性分析

制度是知识运作的产物。构建粤澳刑事司法协助新模式并不是闭门造车，凭空设想。以横琴这样一个特殊区域为视角，既可以回避一揽子解决粤澳刑事司法协助方面的敏感而复杂的问题，又有法律和现实的基础。

（一）合法性基础

《澳门基本法》第93条规定：“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”有学者认为，此规定已经较为完整地涵盖了两地间建立司法互助关系的主体、途径（通过协商）、运作方式（依法进行）和内容（司法方面的联系和相互协助）等要素，可谓两地间建立司法互助关系（当然包括刑事司法互助关系）之基本的法律依据。 也即是说，澳门与内地签订刑事司法协助协议已经完全拥有了基本法的授权。至于在什么时间，采取什么方式，如何进行刑事司法协助就是内地与澳门人们的公共政策选择问题。从这点意义上说，针对横琴这一特定区域，构建一个新型的，有别于旧有模式的刑事司法协助模式，并没有法律上之障碍。endprint

（二）合理性基础

相对于要达成全面的一揽子解决的区际刑事司法协助协议，笔者认为，在横琴这一区域，就相关事项构建刑事司法协助的新模式，在政治上的争议性和敏感性要小很多，具有政治上之可行性。

首先，横琴属于内地的刑法管辖区域，内地的相关刑事执法部门在法理上具有当然的刑事管辖权。但相对于建立一条把横琴一分为二的边境管理线，象澳门大学用地划归澳门管理，让渡一下刑事执法权限，不管在政治上，还是经济上，都是一个可行的方案。而由于在横琴，澳门政府及其广大纳税人有自身巨额投资和经济利益，以保障横琴经济社会发展及稳定为目标，提供适当的刑事司法协助，其实也澳门居民的利益，事实上也保护了澳门的投资及居民的安全。

其次，在横琴，采用属人主义作为确定审判管辖的原则，基本可以确保在诉讼或审判时，不会把内地刑事法律制度适用于澳门之居民，同时，也实质上可以回避了澳门居民向内地移送管辖的问题，避免了移送管辖带来的政治争议。

（三）质疑属人主义原则的合理回应

在粤澳刑事司法协助新模式之中，没有采取属地管辖的原则，而采取了属人主义的原则。这样适用法律的后果，就是同样的犯罪行为，可能会有不同法律后果。因此，引起司法界对公平性的质疑。但属地主义原则，依然存在这个问题。有些共犯也可能因审判地域或适用法律制度的差异而被判处不一样的刑罚，如东星轮案，多名主犯在粤港澳三地分别进行审理，结果差异明显，法律界依然对公平性提出了质疑。

在笔者看来，刑罚的目的，是预防犯罪。通过适用刑罚，使犯罪人得到有效惩罚，使其不进行犯罪活动，就实现了刑罚特殊预防的目的。同时，这种适用法律的过程也教育了其他人，起到了一般预防的目的。至于适用刑罚，到底是否是公平或适当的，身在不同法域的人民肯定具有不一样的评价。这是相当正常的事情。如果一定要澳门居民适用内地一样的刑罚，那么，法域之间的公平性难道就得到了有效解决吗？

四、构建粤澳刑事司法協助新模式的初步构想

以横琴自贸区为视角，笔者认为，构建粤澳刑事司法协助新模式可着重考虑以下几点：

一是针对横琴所在区域的刑事司法及执法问题，成立粤澳刑事司法执法会商委员会，在宏观的层面上，制定针对粤澳刑事司法协助协议，并制定相应的规则和规章。

二是在横琴设立联合的警务机构，如横琴刑事执法局，就涉及横琴的刑事案件，包括横琴澳门大学由澳门管辖区域的刑事案件进行侦查工作。

三是刑事执法局可实行检警一体的工作机制，由粤澳刑事执法机构按一定的比例抽调人员组成，并采取共同行动机制。在侦查、起诉活动中，适用属人主义的刑事管辖原则，并按照属人主义原则办理法律手续。

四是刑事执法局采取的双方工作人员一致行动的工作机制，可以借鉴签注逮捕令制度，异地签发的逮捕令，经当地逮捕令签发机构签注，即可成为刑事执法局在当地的执法依据。相似地，犯罪嫌疑人的移交也可直接由刑事执法局工作人员内部进行。在刑事证据的认可方面，也采用签注制度及规则，异地的刑事证据，只要经当地合资格人员签注，就可被认可为合适的证据。

注释：

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