“离婚女”土地承包经营权分割的司法实践与现实思考

摘 要 近年来，随着离婚率的不断上升，更多离婚女的权益保护进入司法视野。土地承包经营权是农村中男女公民都享有的一项重要财产权利，承包地被征收征用带来的利益分配矛盾在离婚男女之间表现的尤为突出，随之而来的是“离婚女”要求分割承包地经营权或土地相关收益的诉求不断增加。因土地发包方式、乡规民约不同，土地承包时间与婚姻关系确立时间不一，致使离婚男女之间土地承包经营权分割的情况极为复杂，难度较大。司法实践对“涉土承包经营权”分割性质认定、法院管辖权存在争议，故对离婚妇女合法权益保护、男女平等实现极为不利。本文拟从土地承包经营权分割的司法实践现状谈起，对其性质争鸣进行解析，进而提出推动该项工作的对策，为维护“离婚女”应有权利提供理论和实践支持。

关键词 离婚女 土地承包经营权 分割 实践

作者简介：叶再颂，临海市人民法院。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.030

一、“涉土承包经营权”分割的司法供给现状

2012年至2016年，近五年，临海法院离婚案件收案数呈不断增长之势，离婚人数也稳中有升，具体见下表：

随着离婚案件的增长，法院为减少审判中的涉农矛盾，回避土地承包经营权分割中的难题，对“离婚女”要求分割土地承包经营权的诉求，持回避态度，较少立案审理此类案件。立案环节法院往往以该诉求涉及村民自治或政府先行处置为由建议当事人删除该项诉求，当事人若在审理环节提出该诉求，法官基于介入困难、及时结案等考量，也会引导当事人 “甩外”处理。农村“离婚女”日益增长的土地经营权分割需求与司法的消极供给形成鲜明的对比，该现象或跟离婚案件中土地承包经营权分割的性质争议有关。

二、“涉土承包經营权”分割性质的观点争鸣

（一）政府解决论

该观点认为，土地承包经营权不属夫妻共同财产，应由政府处理有关争议，法院不应介入。理由如下：《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”。由此知之，个人（当含家庭成员之间）土地使用权产生争议，亦即本文所述的土地使用权之一的承包经营权产生争议，应由政府、村级组织处理为妥。另，村集体拥有土地所有权，土地经营权证亦由地方政府核发，根据《农村土地承包法》规定，双方当事人可以协商解决，也可请求村委会、乡（镇）人民政府调解解决。

（二）法院审理论

该观点认，法院完全可以根据承包土地的所有权与经营权分离的原则，对土地承包经营权的分割做出裁判。理由如下：《婚姻法》第39条第二款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护”；中共中央、国务院办公厅《关于切实维护农村妇女土地承包权的通知》第五条规定：“有关人民政府和人民法院对侵害妇女土地承包权益的案件，应当依法及时受理。”承包权人享有占有、使用、收益土地的权益，离婚时该用益物权属夫妻共同财产权益，可分割，属人民法院管辖范围。最高人民法院关于《审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第34条规定：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系的，就其承包经营的权利、义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”

（三）法院确认论

该观点认为，法院在离婚诉讼中，如果对土地划分进行判决，没有法律依据。经当事人协商或法院调解达成协议的，可在离婚调解书或判决书上予以确认，反之，不予处理。理由如下：《中华人民共和国农村土地承包法》明确规定：“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权”，《中华人民共和国物权法》再次对该项权利进行重申。如果认真审阅，就能够发现，承包方是家庭，而非某一个家庭成员，也就是说不是每一名成员就相对应某块田地。《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》对家庭成员的土地分配，均未作出明文规定，所解决的纠纷是以一方为承包经营户为主体的矛盾。上述两部法律均没有对承包经营户以外的主体，如家庭成员之间土地分配作出规定。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承保纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定：承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。此外，还规定集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。从事实和情理上分析，当初发包土地时，发包方是按照每一户的人数分配土地的，而不是按照每一个成员对应某块田地去分配。

三、推进“涉土承包经营权”分割的对策

离婚后的农村弱势妇女分割不到土地承包经营权，容易导致离婚男女矛盾继续激化并长期化；或因女方处于弱势，无法实际占有使用收益及处分，导致生活困难；或男方擅自将承包予以转租但拒绝分配租金等行为，侵害离婚妇女正当权益。“涉土承包经营权”分割性质存在争议，各部门推诿扯皮是“离婚女”土地承包经营权分割难以落实的重要原因，故应尽快明确各部门职权范围，细化操作规程。为此，笔者建议如下：

（一）明确离婚妇女土地承包经营权分割的职权部门

笔者认为，土地承包经营权涉及土地的占有、使用、收益及处分。承包经营权涉及到村民自治领域，与其他承包经营权相比有乡土地域性等特殊性，有关部门应从有利于问题解决的角度出发，根据各级部门的优势，对离婚妇女的土地承包经营权分割问题作出明确规定，划定分管范围。政府侧重于承包土地的实体分割，而法院侧重于承包土地经营权益的分配，如土地租金分配等。各部门应发挥各自优势，相互配合，形成合力。

（二）区别处理离婚妇女土地承包经营权存在的四种不同情形

一是女方在结婚前在原居住地已分配土地，在离婚时提出与男方平均分割土地。

二是女方在婚前在原居住地分配到土地，离婚时子女由其抚养，提出与子女一起分割男方的土地。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条的规定，女方虽然在结婚后的居住地没有分配到土地，但在原居住地的土地承包经营权并没有丧失。因此，对于第一种及第二种情形，各级部门应不予支持。

三是女方在结婚前没有在原居住地分配到土地，结婚后也没有分配到土地，在离婚时提出与男方平均分割土地。对于第三种情况，人民法院应不予支持，家庭承包地的承包关系是发包方与承包方之间的权利义务关系，这种关系的变更须发包方同意，若人民法院通过判决和调解直接变更承包关系，是一种越权行为，但土地承包经营权是农村妇女最低限度的法律保障，关系农村妇女的生存权，人民法院可提出司法建议，由当地村民委员会或村民小组在集体经济组织内进行调整，保护农村离婚妇女的土地承包经营权。

四是女方结婚前在原居住地没有分配土地，结婚后分配到土地，提出与男方分割土地及土地收益。针对第四种情况，应根据法院和人民政府各自的优势，在具体承包土地实物分割时（占有权、使用权），由政府部门负责处理，村级组织积极配合处理更为妥当。因为分配过程中，需综合考虑多方情况，如地块的肥沃与贫瘠，距离村庄的远与近，是水田还是旱田，交通和水利等多种因素。法官不是农业方面专家，无法确认上述情况，自己心中无底，又无法律依据，往往不能作出正确而又让人信服的判决结果，相反人民政府是土地的直管部门也对各级村组织有较大的影响力，因此更有利于事情的解决。当然，当事人自己能就此能协商一致的，人民法院制件裁判文书时可以予以确認。在土地承包经营权（收益权）分割产生争议时，人民法院应予受理并给予权利救济。此外，经法院调解离婚的案件占相当比例，若“离婚女”提出土地经营权分割要求，法院可会同政府及村组织作必要的协调。村级组织是土地承包经营权分割特别重要的力量，他们熟悉乡土情况，有利问题解决，但他们受本村村民影响不愿介入此类纠纷，也使用问题难以解决，因此有关部门制定和落实农村离婚妇女土地承包经营权分割的具体实施办法或更具实践和操作意义。

当前，妇女离婚时土地承包经营权如何保护法律没有具体规定，司法实践中往往难以处理，村（居）民委员会又往往缺少主动性和积极性，导致离婚妇女实际失去土地的情形并不少见。妇联应依托镇党委政府，联系司法所、人民调解委员会、村民委员会等有关组织，或提出建议，协调督促相关部门和基础组织进行妥善处理，避免矛盾激化，带来新的社会问题。