违约金适用标准之实务研究

刘玉琼　邢锦

摘 要 违约金适用的范围较广，在买卖合同、民间借贷以及建设工程等重要领域均有涉及，实务中违约金也常常作为重要的诉请出現，但由于我国法律对违约金适用标准未作明确规定，从而导致“同案不同判”的情况时常发生，因此违约金按何种标准适用、怎样调整过高的违约金成了违约金法律适用中亟需解决的问题。本文着重分析以下问题，我国法律规定的违约金是何种性质？实务中法院应当按何种标准进行裁判？律师在代理案件时应当按什么标准提起违约金诉请或者如何反驳对方调整违约金的请求？同时结合相关案例经验，以违约金的性质、违约金的形式以及实务中违约金的适用标准为出发点，最终分析得出实务中违约金适用的合理标准。

关键词 违约金 性质 形式 适用标准 律师代理

作者简介：刘玉琼、邢锦， 湖北立丰律师事务所律师。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.048

一、我国违约金的性质

讨论违约金的性质极为必要，赔偿性违约金或惩罚性违约金，二者性质不同，实务中适用的标准也不一样，最终结果必然天壤之别。惩罚性违约金是为惩罚违约方而设定，属于损害赔偿之外的额外支付，非违约方在请求违约金的同时仍可就损害赔偿提出请求。赔偿性违约金则是以赔偿损失为目的，当事人在接受违约金后即不享有请求损害赔偿的权利。那么我国法律规定的违约金性质如何，通过对我国《合同法》第114条及《合同法》解释二第29条规定的理解，可以得出，当事人在对方履行了违约金后不再享有要求承担损害赔偿的请求权，该违约金包含了损害赔偿，因此我国法律规定的违约金的性质当属赔偿性违约金。有部分学者认为《合同法》解释二第29条对违约金的规定可以认定为惩罚性违约金，因为其中超过损失30%部分有惩罚的性质，笔者认为这样的认定是不准确的，对违约金性质的界定应当从其本质出发、观其整体，故按照该解释29条的规定，违约金的最高限额为不超过损失的30%即损失的1.3倍，如果认定为惩罚性违约金，根据惩罚性违约金的内涵，当事人在请求该违约金（1.3倍损失）之后还享有请求损害赔偿的权利，那么会造成重复获利的不当情形产生。因此，笔者认为该条文的规定只能说明违约金具有一定的惩罚性，而不能认定其属于惩罚性违约金。

由于我国理论界通说认为我国违约金是“赔偿性为主惩罚性为辅”，那么惩罚性违约金体现在何处，笔者认为法律规定的违约金当属赔偿性违约金，惩罚性违约金只在当事人约定时产生，比如双方约定一方违约时，需向对方赔偿损失并支付违约金1万元，此处的1万元违约金当属惩罚性违约金。因此，在实务中对违约金的性质无约定或约定不明的情况下都应当认定为赔偿性违约金。

二、实务中违约金的形式

实务中，由于当事人大多不是专业的法律人士，对法律的认知水平有限，因此不可能严格按照法律规定的“违约金”字样明示于合同之中。但律师可以根据违约金的定义来判断当事人的约定是否属于违约金，违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。 因此，笔者认为，实务中只要是符合违约金定义的表达都应当认定为法律意义上的违约金，实务中比较常见的几种违约金的表现形式：一是直接约定违约金金额；二是约定逾期付款利息；三是约定支付滞纳金；四是约定赔偿金。不管何种形式，律师在代理涉及违约金案件时应先根据定义以及当事人双方签订合同时的本意确定合同中的约定是否属于违约金。比如在钢材买卖中，当事人往往约定在买方不能按时支付钢材款时，应按供货方实际供货数量每天每顿加价几元进行结算，此约定表面上看像是对违约责任的约定，但仔细分析，由于钢材价格在市场中的浮动性、不稳定性，以及该约定往往处于合同结算方式项下，因此可以判断该加价款的约定仅仅是对钢材结算单价的约定，属于钢材价款本金的一部分。故律师在代理此类案件时需先分清哪些属于违约金哪些属于本金，才能准确提出诉请，以免造成当事人不必要的损失。

三、实务中法院裁判违约金的标准

（一）合同中未约定违约金或者违约金计算方式

实务中，许多当事人在签订合同时未约定违约金或违约金计算方式，在诉讼中又提出要求支付违约金，这时法院往往会根据最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚款利率标准计算，即在贷款利率计算基础上加算30%-50%。买卖合同之外的其他情形也是可以参照该标准适用，此类争议不大。

（二）合同中约定的违约金过高时的适用标准

违约金约定过高是实务中最常出现的情形，也是法官裁判时分歧最多的判项。在签订合同时，当事人为了合同的顺利履行以及对合同可期待利益的考虑，往往约定极高的违约金或者利率计算方式，当违约方提出请求降低违约金时，法院以何为依据、以哪种标准进行调整？做法不一，笔者通过对相关案例的总结得出法官在裁判调整违约金时主要有以下几种标准：

1.按同期银行贷款利率进行调整

这种情况多体现在建设工程领域的纠纷中，然而，法律对承包人垫资款约定违约金的规定较为严格，因此与其他合同中的适用规则也不太一致。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。这里的利息如果约定过高即具有违约金的性质，人民法院则依据该解释按中国银行同期同类贷款利率进行调整，而不是考虑合同履行的实际情况、预期可期待利益等因素综合考量后裁判，更不会按照资金占用损失的保护限额进行调整，这是法律的强制性规定，值得大家注意。

2.按同期银行贷款利率的4倍进行调整

该裁判标准是参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定作出的，法官的裁判思路可以推敲为：（1）在违约责任项下仅约定逾期利息的，法官认为当事人约定的利息属于违约金计算方式之一，由于实际损失无法计算，当事人又不能举证证明有其他损失时，其实际损失就是资金占用损失，因此可以参照民间借贷关于最高利率的规定进行保护。（2）在约定违约金数额明显过高，且当事人的损失无法准确量化时，参照民间借贷的规定不高于同期银行贷款利率的4倍确定资金占用损失，也是符合公平公正、诚实信用原则的。

3.按同期银行贷款利率的4倍估算损失，在损失的基础上乘以130%得出违约金的数额

法官运用这种标准裁判是基于当事人的实际损失无法计算，参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，法律对资金占用损失的最大保护范围为银行同类贷款利率的4倍来估算损失，再依据我国《合同法》解释（二）第29条的规定，违约金最高不得超过损失的30%来最终确定违约金的数额，即按照同期银行贷款利率的4倍估算损失，在损失的基础上乘以130%得出违约金的数额。

4.在综合考量各方因素后，直接调整

比如当事人约定乙方违约时，应当按照合同标的额每月4%的利息承担违约金，那么法官在综合考量各方因素后裁判按照每月3%的利息支付违约金。该适用标准无具体的范围限制，法官的自由裁量权较大，主要是依据《合同法》解释二第29条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由于当事人往往无法对实际损失、逾期利息等因素进行举证，法官认定多凭主观意识和经验，因此也容易造成当事人的不满，引起上诉程序。

四、律师应如何代理涉及违约金的案件

（一）确定违约金的范围及性质

首先，我们在提起诉讼请求时应当先分清合同约定的哪些属于本金哪些属于违约金，按不同的事项分类计算，避免将本属于本金的款项计算到违约金项下。其次，分清合同约定的违约金是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，如果是惩罚性违约金，那么在提起诉求时还应当同时要求对方承担损害赔偿责任，除了合同明确约定为惩罚性违约金外，其他都属于赔偿性违约金，这时只能请求对方支付违约金，不能再要求其承担赔偿责任，在诉请和代理意见中应予以明确。

（二）违约金的调整应当以反诉或者抗辩的方式提出

这是律师在代理过程中比较容易忽视的细节，根据《合同法》解释二第27条的规定，当事人只能以反诉或者抗辩的方式提出调整违约金。实务中可能出现两种情况，一是对方只是口头说明违约金过高，但未在答辩状或者代理意见中明确要求法院进行调整，在这种情况下我们应当提示法官，如果对方不明确表示调整违约金，则将承担对其不利的法律后果。二是对方认为其不应当承担违约金，当然就没有提出降低违约金的请求，此时如果法官在裁判时按照公平原则认定违约金过高主动予以调整，我们应当认为该裁判明显程序违法，为维护当事人的利益可以考虑提起上诉程序。

（三）违约金过高时律师的代理意见

那么律师在代理此类案件时，如何提起诉请或发表代理意见（非违约方立场）直接影响到法官的判断，也直接关系到当事人的利益。根据笔者对相关案例的总结，我们的代理意见应当分为两部分。

第一部分，充分利用我国《合同法》解释二第29条的规定，结合实际损失、合同的履行情况、违约方的过错程度以及我方预期利益等因素提出违约金的约定合法合理，不应予以调整的意见。这样做是为了法官作出不予调整或直接适当降低的裁判，这是当事人能追求的最大利益。但实务中不足的是实际损失、预期利益等因素往往无法举证，导致诉请无法得到支持。

第二部分，也是应当重点阐释的部分，请求参照最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定按同期银行贷款利率的4倍计算损失，然后根据违约金最高不得超过损失的30%的规定，在损失的基础上再乘以130%（即银行贷款利率的5.2倍）最终得出违约金的数额。笔者认为，首先，实务中资金占用的损失往往超过预期，比如许多交易可能都是一方高额借贷垫资进行供货，但由于当事人不能对实际损失、期待利益进行举证，而法官又不敢轻易按照比例直接调整，当事人的利益往往得不到充分的保护。因此，律师在提出代理意见时应充分挖掘市场行情及交易习惯等方面的证据，如果法院不能维持违约金的原有数额又不能直接调整时，则应当要求法院按照银行利率的5.2倍进行调整，以此来争取当事人的最大利益。其次，当事人的资金占用损失无法估量，假如该款项能按时归还，当事人能通过资金运作获得更多的利益，但这都是未知的，因此按照法律对资金占有损失的最大保护限额即银行同期贷款利率的4倍计算损失符合公平原則，这是对当事人合法利益的最高法律保护也是最低现实保护。综上分析，该适用标准是最符合我国违约金性质及适用原则的标准，也是最接近立法本意的标准，其不仅可以达到补偿受损方损失的目的，而且还能起到惩罚违约方的威慑作用，因此值得各位律师在代理时推崇使用。

违约金的适用标准不一，主要是立法上的模糊导致。实际损失如何界定？实务中法官为何要参考民间借贷的规定调整违约金？如果是企业间的合同违约，同样参考民间借贷的规定确定违约金有无违规之嫌？此类问题还需广大律师同行在案件代理过程中研究讨论。在违约金的适用上，应充分考虑当事人的初衷，结合立法者的本意提出符合法律规定和交易习惯的代理意见，如在实务中能统一某种违约金适用标准，对今后立法者在完善立法时也是重要的参考。