论民商法价值取向异同及其对我国民商立法的影响研究

喻晓文

中图分类号：D922 文献标识码：A

内容摘要：民法和商法的区别既在于法律调整对象的不同，还包括立法过程中价值取向上的差异。在立法时考量最高价值取向上，民法偏重于公平优先原则，而商法侧重于效益优先原则。对民法、商法不同价值取向以及价值取向异同可能带给民商立法模式的影响的正确认识，无论是对法理研究、法律制定还是司法实践，都具有深远影响和重要意义。本文同时结合西方两大法系对民商立法的规定，阐明对其借鉴、吸收仍是我国民商立法建设和完善的重要途径之一。

关键词：民法 商法 价值取向 异同 公平

价值取向即主体在面对、处理各种冲突和关系时，所持的基本价值立场、态度和行为。立法价值取向包含两层意思：一方面，通常在制定相应法律时，国家期望以立法的方式达到其所期待的目标或者追求的社会效果，即立法制定前，国家存在对立法的期望；另一方面，当法律在制定和执行过程中，其所追求的多个价值目标发生矛盾时，应以其中某一个为最高价值取向作为最终目标选择，即选择最高价值取向以满足最终目标需要—法律目标是价值取向选择的决定性因素。

民商法价值取向分析

（一）民法与商法的内在联系与差异性

民法与商法可谓同源异体，同属私法体系，二者内在法律精神上有共通性，但在具体内容、调整对象及价值追求上有差异性。

从二者的内在联系看，民法和商法同属调整平等主体之间的权利义务关系的法律规范的范畴，它们密切配合，共同构成我国完整的私法体系，同等力度保护所有市场主体，对社会个体的自由、自治权利提供保障，在追求基本价值上有重合；商事主体的商行为可以适用民法主体制度规范的一般规定，因商法没有关于物权债权的规定，故民法上关于物权和债权的相应规定也可以在商法中共通适用；民法不断吸收商法的规范和制度，商法大量采用民法的部分规范和原则，民法商法化与商法民法化趋势显现，二者相互影响，共同促进商品经济发展。

从二者的差异性来看，立法价值取向不同，民法以公平为前提，采用公平优先，兼顾效益与其他，商法具有营利性质，推崇快速简易，注重效率，立法上采取效率优先原则；二者调整对象也不一样，民法调整对象广泛，调整平等主体的财产关系和人身关系，即民事关系，而商法调整对象相对比较单一，主要集中在商事活动中的财产关系，即商事关系；调整方法也不一样，民法尊重当事人意愿，采用平等自愿、等价有偿的方法，因市场经济的复杂和特殊，商法偏重采取强制主义、严格主义方法；主体范围也不同，民法主体范围广，公民、法人、组织之间的财产和人身关系都可以调整，商法有一定限制，只适用于参与商事活动的商主体；责任制度方面也有差异，民法归责采用过错责任原则，主要有侵权责任和违约责任，无过错则无责任，商法适用无过错责任原则，责任承担上除侵权和违约责任外，还可能涉及行政责任和刑事责任等。

（二）民法立法价值取向分析

民法公平优先的含义、意义和表现。法律的最高价值是正义，任何法律都是各种利益与矛盾平衡和协调的结果。公平本为道德规范，作为一种社会理念而隐含于社会公众内心的观念和意识当中，以公认的价值观和经济利益上的公正、平等、合理、等价为标准进行确认，强调权利与义务、利益与负担的合理分配或分担，且结果能被当事人和社会公众所理解和接受。可以说，公平原则是民法的立法宗旨、是执法的准绳、是行为人守法指南，是民法活的灵魂。公平原则具有高度的抽象性、概括性，可以外化为地位平等、公正合理、私权神圣、意思自治、等价有偿等，不得利用资金、技术等优势强制或胁迫另一方，明码标价，不准强买强卖。公平原则与不同主体的判断标准和主观感受有关，即主观公平受个体感官差异和具体评判标准影响，但无论怎样也不能因此而否认客观结果的可观察性，即客观公平。民法强调社会公平，但更加注重个体公平和相互之间的公平，甚至不惜牺牲市场交易秩序为代价以追求个案公平，其所倡导的公平理念是形式上的公平和机会上的平等。

民法公平优先原则的产生基础和原因分析。公平作为民法的最高价值取向，其产生自有复杂的经济社会原因和思想观念基础，具体表现在：商品经济和民法关系密切，商品经济的发展产生所有权制度与合同制度，而民法是调整商品经济的基本法律，故商品经济奠定了经济基础；民法属于典型的私法，私法注重对私人权利的保护，且充分尊重个人意志，关注个体利益，强调个人财产神圣不可侵犯，遵守契约，缔结合同自由，故私权神圣和意思自治成为公平优先的理论基础；民法是人们的基本权利保障法，可以适用于一切社会大众，适用主体相当广泛，故主体的广泛性是公平优先的主体基础；民事活动具有社会趋同性，基于民法的高度概括性和极强的伦理性，公平原则也成为最具伦理性的法律价值判断之一，故伦理性成为公平优先的规范基础。

（三）商法立法价值取向分析

商法效益优先的含义、意义及表现。市场经济追求利益最大化，这就需要对资源进行合理配置与充分利用以便发挥出最大效益，用最少的投入获得最大的效果。效益是商法的根本特性，是商法最优位、最核心的价值，而商法的价值与作用和市场经济密切相关，商法就是调整商品经济的法律，故在商事立法过程中，将效益优先原则作为商法的天生价值追求和最高价值取向。

考量成本收益、趋利避害、规避风险、合作与利己，这些都是人的天性和本能，更是商人经商的最大动力来源。在阶级社会，利益是联系各主体的纽带，对个人利益进行保护和尊重是必须的；社会也是利益互动的社会，比较投入与产出，注重成本与效益，优化机会与手段，也是有必要的。效益的本质就是营利性，是对经济利益的追求和实现即逐利行为。商法的价值包含公平、自由、秩序和效益等，效益是商法的核心及首要价值，居于商法价值的首要地位，是商法天生的价值追求，效益优先是商事立法的最高价值取向。

商法效益优先原则的产生基础与原因分析。市场经济是对市场行为进行调节、对社会资源全社会配置的一种经济运行模式，商法的產生和作用与市场经济关系密切，故市场经济是商法效益优先的经济原因；商法始终对市场经济进行直接调整，市场经济的内容、规则、运作方式构成商法规则，也决定商法具有很强的操作性、技术性，即商法规范包含大量的技术性规范，故技术性规范成为效益优先的法律规范原因；商法是调整商人及其行为的法律规范的总称，故特定商人是效益优先的适用对象基础；人在面临多重选择时具有排列倾向和择优能力，通过多中选优达到实现自我利益最大化的结果，故趋利避害、效益优先是人的本性和基本价值取向。

民商法价值取向对我国民商立法模式选择的影响

（一）我国民商法制度存在的问题

民商法制度老化，法律法规有待进一步完善。我国民商法大部分建立在改革开放前后，法律原则过于粗放、法律条文相对笼统，随意性较大，实际操作有难度，且存在立法空白。市场经济发展太快，当初的立法内容明显不能满足现实需要，阻碍民商法功能发挥和权威性的实现，故民商法律法规有待进一步完善。

民商法体系散乱，行政化倾向严重。经济多样性、社会复杂性，对民商法调节经济发展有很高的要求，我国民商法制度初步建立成型，出台了一系列条例、规则、方法及意见等，但从司法实践现状看，无论是规范的数量、质量还是体系，明显达不到社会经济体系的客观需求，规范体系散乱，并没有从本质上解决一些民商事纠纷问题；由于大多数民商立法是由行政部门起草、制定，民商法行政化倾向严重，阻碍民商法发挥其应有的作用，不利于形成正确的民商法律制度。

（二）民商法价值取向对我国民商立法模式选择的影响

民商合一的立法模式与局限性。所谓民商合一是指基于立法事实，在民法典之外不再单独制定与民法典齐驱并驾的商法典，而是将商事法律规范作为依附于民法的特别法，其本身并不单独存在，在此基础上根据需要指定单行商事法规的立法体例。支持此观点的学者认为，市场经济的发展使得商事活动变成一般民事活动，商人阶层已不复独立存在，反观民法，其在私法体系中占据核心地位，具有很强的包容性、扩张性，完全可以包容商事法律，再对民法与商法进行区分，单独制定商法典实无必要；民法的公平和商法的效益在目的追求上有交融性和趋同性，在调整对象上具有不可区分性；除清朝末年和民国初年实行民商分立外，民商合一几乎一直都是我国民商立法的主流模式，有传统的、深厚的思想意识基础和历史的沉淀和累积，这也是对我国传统法律文化的继承，而民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，不利于私法理论的深入发展和私權观念的构建，民商合一才是理性选择。王利明教授对此也发表看法，认为坚持民商合一，可以避免民法、商法重复与矛盾，并确保我国法律体系和谐统一，这是民商合一的主流观点。

民商分立的立法模式与困惑。民商分立就是商法、民法分属不同法律部门，互相独立，相互依存，二者并行，分别立法，各成独立的法律体系，共同致力于调整经济关系的立法体制。民商分立模式的支持者认为，民法和商法都应有自己的法典，二者在产生基础、调整对象、调整方法、行为性质、基本原则、具体制度，尤其是价值取向等方面存在根本性差异，决定了二者应当相互独立而不应该强行混合在一起。商事活动毕竟不同于民事活动，它以商人及商事活动为调整内容，以营利作为商事活动目的，注重行为的迅捷和效率，追求利益的最大化，民商分立可以抛开公平优先的束缚，便于对商人的商事利益进行有条件倾斜性保护，故将二者合理划分开来，各自独立发挥调整功能，实现其目标，既符合实际生活需要，又合乎逻辑理论推导，十分有必要。

此种立法模式在有的国家备受推崇，如法国、西班牙等国家就有单独的商法典。世界上第一部国家层面的商法典出现在法国，于1807年颁布的《法国商法典》，该法典标志着商法首次在人类历史上成为独立的法律部门，商法典否定了商法只适用于商人阶层的传统，体现了“私法自治”原则，它的制定开创了大陆法系民商分立体例的先河，具有划时代意义。随后德国也颁布了《普通德意志商法典》、《德意志帝国商法典》，我国在清朝末年和民国初期，也采用过民商分立的立法制度，单独制定了商律。考察民商分立模式，商法典从颁布施行到现在，不管是法国、德国抑或日本，越来越徒有虚名，商法典100多年的历史就是商法典衰败的历史。

就我国国情而言，采取民商分立模式也存在不少困惑。如以单行法为基础对商法典进行修改，使得商法本身失去真实意义；很难处理民法与经济法的冲突，对市场经济关系很难协调；商法理论研究不完善，没有既成的商法传统可供借鉴，又没有足够的理论进行支撑，商事立法经验也不足。

我国民商立法模式的实践选择

（一）比较法视野下民商立法模式

两大法系对我国民商立法有很大影响。受西方法律思想影响，我国民商立法发端于晚清政府法律改革时期，此后又经历了北洋军政府和南京国民政府时期，总体来说，我国民商立法模式一定程度上受到英美法系的影响，但由于我国以成文法典为主要形式，故还是以大陆法系民商法的经验及成果为主要吸收、借鉴和追随对象；新中国成立后，政府排斥法的延续性和继承性，全盘否认旧法令和西方国家法律，采取经验主义和照搬苏联做法，在民商法领域造成了深远的消极负面影响；十一届三中全会后，我国民商立法建设重新走上正轨，颁布了《民法通则》，成为民商法领域的一件大事，为丰富和完善我国民商法体系奠定了基础；党的十四大报告明确提出要加强立法，建立适应社会主义市场经济的法律体系，自此我国民商立法活动蓬勃开展。

（二）我国民商立法的其他代表性模式

我国民商立法到底该采用民商合一还是民商分立的模式，法学理论界和实务界多年来一直争论不休，其实每种观点也确实都不乏合理之处，但也存在很大问题，不能解决经济社会发展存在的缺陷，对于关系国计民生和百姓生活息息相关的部门法来说，其立法不应该也不仅只有唯二选择。如制定《民商法律总纲》，统帅和指导我国全部民事和商事活动；根据稳定性与前瞻性、本土化与国际化、统一性与配套性相结合原则，制定具有中国特色的商事立法模式——《商事通则》，既不制定商法典，也不制定民商法典，而是按照《民法通则》模式，将商事活动原则、商事权利等进行规定，以有效规范商事经营活动，为经济发展提供科学有效的商事法律制度支持。这种模式应该是最简捷、最可行、最符合我国实际的商事立法模式，适应了全球立法趋势，尊重了我国立法传统，满足了经济发展需要。

（三）我国民商法制度完善策略

加强民商法创新，调整民商法体系，建立民商法机制，完善运行制度，避免立法盲目性。社会高速运转，经济快速发展，营商环境改变，故我国立法机构也要紧跟时代趋势，转变理念，在民商立法上大胆求新，加大创新力度，调整民商法体系，制定出符合我国市场经济需求的法律法规体系；建立和完善民商法运行机制，加大立法步伐，促进立法进度，提高立法效率，规范立法体系，保障立法公正，树立遵纪守法意识，制裁违法犯罪行为，促进市场经济有序进行。

大胆吸收、借鉴国外民商立法相应法律法规和制度。法的积累和发展，不能闭门造车，首创之余要勇敢的引进、吸收、借鉴外来法律文化精华，才能使本国法律文化多姿多彩。当然，在借鉴、吸收国外民商法制时，应该并且首先需要考虑的是能否为我所用，而不是它的法系属性、阶级属性和国家属性等其他因素；法的移植还要做好协调、整合工作，减少相互之间的冲突和撞击，使之相互依存、相互促进、相互融合。

加大力度引进人才，发挥人才优势。充分发挥有国外留学经历，对外国民商法有感性认识和理性研究的高层次法学专门人才的作用，尊重其对立法方面的意见和建议，同时国家要加大投入，培养既精通本国民商法律传统和现状，又理解外国民商法精髓和理念的法学专业人才。