立法与司法的互动：以650份侵犯个人信息犯罪刑事判决书的定量分析为例

叶小琴赵忠东

立法与司法的互动：以650份侵犯个人信息犯罪刑事判决书的定量分析为例

叶小琴赵忠东*

以2014-2016年判决生效的650份侵犯个人信息犯罪的判决书为样本进行定量分析发现：《刑法修正案（七）》第七条出台后，随着网络向纵深发展，静态的刑法文本并不能涵盖复杂的犯罪样态，存在处罚漏洞。司法机关在罪行法定原则约束下谋求处罚必要性与文字核心含义距离之间的平衡，通过解释法律弥补处罚漏洞的作法有“造法”之嫌。为扫清司法障碍并回应刑事司法实践的需求，《刑法修正案（九）》第十七条予以修正，扩大犯罪主体和犯罪对象范围，提高量刑幅度，严密了刑事法网。从以上历史发展脉络可以发现，“立法-司法”是一组互动关系，二者处于法律完善的因果关系链条之中。

《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》个人信息犯罪立法与司法互动

一、问题的提出

基于分权制衡理论，为了保护自由价值，立法权与司法权应当分立并形成制衡关系，因为“如果立法权不同司法权和行政权分立，自由也就不存在了”。①[法]孟德斯鸠：《论法的精神（上）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。因此，“造法”是立法者权限，“释法”为司法者权限。过去在考察立法权和司法权的关系时，学者们着重强调立法权与司法权的区分和“造法”与“释法”的界限，以防二者结合形成“对公民生命和自由施行专断的权力”。但问题的关键在于，“造法”与“释法”的界限如何界定？“造法”与“释法”的关系又是什么？一种观点认为，根据罪刑法定原则，什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定。②马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2012年版，第9页。因此，司法权应受到立法权的严格限制，“释法”是对立法本意的再诠释。将此观点推向极端则陷入“完满体系的演绎思维”中，禁止刑法解释，认为法官的判决仅仅是“制定法的精确复写”，并要求立法者制定“一个完满的、全备的、无须解释即可回答所有可能问题的法典”。③[德]阿图尔·考夫曼：《刑法哲学（第二版）》，法律出版社2011年版，第60页。另一种观点认为，长久以来的法学实践，人们已经摆脱了“法秩序的全备性与无漏洞性的信条”。因此，“对构成要件的解释必须以法条保护的法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上”，④张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。法律一经制定就应当与立法者保持一定的距离，立法本意不是法律本意。解释者应当在法益的指导下，在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。因此，司法权可以通过对犯罪构成要件进行价值判断以划定刑法的处罚边界。

笔者对2014-2016年650份侵犯个人信息犯罪刑事判决书进行内容分析后发现，立法权与司法权并非单向限制关系，立法和司法均享有划定刑法处罚边界的权力，但二者在分工上存在显著差异：立法绘制处罚边界的“地图”，司法则“依图勘界”。一方面，立法者制定的法律条文（地图）通过“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，限制司法者适用法律定罪处罚的自由裁量权，司法者判断罪与非罪、此罪与彼罪（勘界）时必须依据法律（地图）；另一方面，“徒法不足以自行”，立法者制定的法律需要司法者根据自己的理解和解释适用到具体的案件之中，而小比例尺的“地图”（法律）由于不能涵盖勘界（司法）所遇到的所有具体情况和问题，而为司法适用提供了自由裁量的空间。基于此，笔者认为，“立法-司法”内部存在复杂的限制与反制、司法问题反馈与立法回应的关系。此种关系可以反映在现有刑事法领域的争议问题之中，形式解释论与实质解释论的争论实质上是立法权与司法权的限制与反制的问题，主要讨论“解释的限度问题”；⑤陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。回应式刑事立法模式与前瞻式刑事立法模式实质上是司法与立法的问题反馈与回应的问题。本文试图以侵犯个人信息犯罪为例，以点带面地论述“立法-司法”的此种互动关系，并且在刑事领域构建出此种关系的模型。

二、以个案为例探寻“立法-司法”的互动关系

以时间为顺序，将《刑法修正案（七）》第七条设为起点，将对2014-2016年650份侵犯个人信息犯罪刑事判决书进行定量分析后得出的司法适用规律作为中点，以《刑法修正案（九）》第十七条为终点，以这三点为基点进行比较分析，能够较好地构建“立法-司法”的关系。具体而言，《刑法修正案（七）》第七条将严重侵犯个人信息的行为纳入刑法打击范围之内，相关立法文件中所明确的立法目的和立法本意是“起点”。但正如法谚所云“法律一经制定就落后”，本条在立法目的以及法律文字表述均具有局限性，严重限制了司法实践的展开。为了摆脱立法局限并弥补刑法处罚漏洞，司法机关对本条进行目的性扩张解释，这种解释立场和解释的内容成为比较的“中点”。此种扩大解释虽然更符合“实质正义”以达到罪刑均衡，但是超越了法条文字的“射程”范围，挣脱了“释法”的束缚而落入“造法”的囹圄之中。司法实践因立法缺陷而处于“两难”的尴尬境地，意即不处罚可能有违“罪责刑相适应”，处罚则可能违反“罪刑法定”。为了恰当解决司法实践所遇到的问题，立法适时给予回应，通过《刑法修正案（九）》，这成为比较的“终点”。以此三点为基本面，将侵犯个人信息犯罪的“犯罪主体”“犯罪对象”“违法国家规定”以及“法定刑”进行历史比较分析，能够呈现出“立法-司法”互动关系的完满形态。

（一）“立法-司法”互动在犯罪主体上的体现

1．《刑法修正案（七）》规定

《刑法修正案（七）》第七条第一款的犯罪主体为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”，是特殊主体；第二款为一般主体，第三款为单位主体。存在争议的是第一款的犯罪主体。从法条表述来看，第一款的犯罪主体与第二款的犯罪主体明显具有差异。⑥黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第696-697页。在立法说明文件以及相关立法专家的著作中，均认为第一款的犯罪主体应限制在“国家机关或者保险、银行、医疗、卫生、教育等与公权（益）有关的单位”，不宜扩展到没有利用“公权力”采集的一切单位和个人。⑦黄太云：《<刑法修正案（七）>解读》，载《人民检察》2009年第6期。从文义解释上看，“等”一般表示“同等物列举未尽”之意，⑧存在两种理解：一种是“列举后煞尾”，如北上广深等四大城市；另一种是“列举未尽”，如北京、天津等地。但列举事项与“等”必须是同类。张庆旭：《刑法中“其他”及“等”略考》，载《中国刑事法杂志》2001年第2期。因此对其解释应遵循“同类解释规则”。如我国刑法第五十六条有关剥夺政治权利的规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”本条的“等”应当解释为除列举事项之外的严重破坏社会秩序的行为，同时前面列举的行为类型也必须符合“严重破坏社会秩序”的要求。遵循此解释规则，“等”不能泛化解释，而应当与列举事项具有同质性。因此，对《刑法修正案（七）》第七条第一款中的“等”进行解释时，首先应当探明“金融、电信、交通、教育、医疗”等列举事项所具有的相同本质，以此种本质为基础探明未尽列举事项。笔者认为，五类单位相同的“质”应该是“利用公权力”，因此对“等”进行扩大解释时也应符合这一特质。从历史沿革上看，《刑法修正案（九）》修正本条后，第一款主体为一般主体，第二款规定特殊主体从重处罚，⑨李立众：《刑法一本通（第十一版）》，法律出版社2015年版，第336页。而修正后第二款的特殊主体与修正前的第一款的主体表述完全一致。可见，立法者有意将修正前本条第一款的犯罪主体限制为特殊主体。

2．司法实践的受缚与反制

表-1：罪名适用的案件数量情况

从表-1可以看出，2014-2016年判决生效的650份判决书中引用本条第一款判决的案件只有28个，相比引用第二款判决的541个案例而言，数量太少。可见，《刑法修正案（七）》第七条第一款对犯罪主体的规定严重限制了刑法对侵犯个人信息的源头性行为的打击力度。刑事立法对刑事司法的限制是罪刑法定的要求，但并不意味着刑事司法毫无反制刑事立法的可能，相反，刑事司法通过诠释刑法条文，不断界定甚至开拓刑罚的处罚边界。具体而言，司法机关通过对本条第一款中的“等”字进行扩大解释，认为本款主体“还包括在履行职责或者提供服务过程中获得公民个人信息的商业、房地产业等服务业中其他企事业单位的工作人员”。⑩2013年4月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部：《关于依法惩处侵犯公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕12号）。此种解释基本上将不具有公共服务职能的单位纳入本款打击范围之内，否认了对“等”的同类解释规则，使得本条第一款的犯罪主体与本条第二款的犯罪主体没有实质性差别。从图-1可以看出，司法实践中对本条第一款的单位的理解不限于“金融、电信、交通、教育、医疗”五类单位，而包括五类单位之外的不具有公共服务职能的企业。司法机关的解释虽然符合文义解释的外观，但已经突破了立法原意，具有“造法”的嫌疑。

图-1：涉嫌非法提供个人信息罪的企业类型

3．《刑法修正案（九）》的回应

从世界各国的立法例来看，侵犯个人信息犯罪很少对行为人所处的岗位或领域进行限制，①赵江辉、陈庆瑞：《公民个人信息的刑法保护》，载《中国检察官》2009年第6期。并且打击侵犯公民个人信息犯罪的“源头性”行为是治理侵犯个人信息犯罪的关键。②于志刚：《个人信息犯罪关键在提供方》，载《法制日报》2012年5月19日第5版。罪行法定原则的精神是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，但由于我国刑法规定前瞻性不足，导致刑罚不均衡和处罚漏洞。为弥补此种漏洞，达到所谓的“实质公正”则必定松缓对罪刑法定原则的形式侧面的把控，这便成为实质解释论的生存空间，而《刑法修正案（七）》第七条第一款就在此夹缝中得到适用。但毫无疑问，对罪行法定原则的宽松把控极易折损罪刑法定原则保障人权机能，因此司法机关将其作为“例外”予以适用，直接表现为引用《刑法修正案（七）》第七条第一款的判决的案件数量少。此种例外适用虽然符合刑法的谦抑性，但却与从严打击侵犯个人信息犯罪的刑事政策相背离。因此，《刑法修正案（九）》对本条予以修正，修正后的刑法对本条第一款与第二款的犯罪主体不再区别对待，无论是“非法获取”还是“非法提供”都可以由一般主体构成。立法机关适时回应司法需求，及时缓和“立法-司法”紧张关系。

（二）“立法-司法”互动在犯罪对象上的体现

1．《刑法修正案（七）》的规定

犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物，③高铭暄、马克昌：《刑法学（第五版）》，北京大学出版社2011年版，第57页。侵犯公民个人信息犯罪的犯罪对象是公民个人信息。根据《刑法修正案（七）》第七条第一款规定，犯罪对象为“本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”，因此本款并非保护公民全部的个人信息，而只保护单位利用公权力收集到的那部分信息。本条第二款使用“上述信息”，因此本条第一款与第二款的犯罪对象是一致的，第二款也并非保护公民全部的个人信息。刑事实体法对刑事程序法会产生重大影响，实体法所有的构成要件要素均需证据予以证实，司法实践必须查明犯罪对象是刑法所保护的那部分个人信息。也就是说，应当查明非法获取的个人信息是“履行职责或者提供服务过程中获得的”。但是侵犯个人信息犯罪已普遍将网络作为犯罪工具，而在网络社会中证明信息的来源则极其困难。因此，学者在解释此问题时也困惑不解，认为“从立法本意来看，肯定说（本条第一款与第二款的犯罪对象是一致的，笔者注）是合适的，但以对公民个人信息法律保护的不断加强来看，否定说又是符合社会发展的实际情况的。”④赵秉志：《公民个人信息刑法保护问题研究》，载《华东政法大学学报》2014年第1期。笔者认为，对《刑法修正案（七）》第七条第二款的“上述信息”的解释应严格遵循罪刑法定原则，在其文义范围内进行解释，因此宜采“肯定说”。

2．司法实践的反制

司法实践中，一般只认定个人信息的性质和数量，不证明信息来源于“履行职责或者提供服务过程中”。可见司法实践在反制立法规定时依然存在较大的操作空间，司法实践甚至可将立法文字的限制忽略或者架空以谋求个案公正。司法者以解释法律的名义进行“造法”可分为两种，一种是“制定法内造法”，另一种是“制定法外造法”。前者虽然突破立法本意但依然具备解释法条文字的形式外观，而后者完全脱离法条文字。对于本罪而言，如果严格按照立法文义去解释，将本条第二款的犯罪对象限制为特定的个人信息并且举证证明，那么大多数案件可能均将作“证据不足的无罪”处理。这显然违反本条严厉打击侵犯个人信息犯罪的立法目的，因此司法机关突破“上述信息”的语意限制，游离于语义之外对本条进行解释。例如最高人民法院认为，“上述信息”是指一切公民个人信息，否则对非法获取公民个人信息罪的适用范围明显过窄，不符合加强保护公民个人信息的立法精神。⑤最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考（总第99集）》，法律出版社2015年版，第55-56页。从解释的表述来看，最高人民法院落脚点是对处罚必要性的“实质判断”，基本回避了对刑法文本的语义进行解释。一般认为，处罚必要性与文字的核心语意距离是处罚与否的两个参考因素，当处罚必要性提高，语意可以适当远离核心文义。但司法实践在个案中应当保持克制，以谋求处罚必要性与核心文义距离之间的平衡关系，防止“不利于被告的类推解释”借“扩大解释”之名正当化。⑥刘磊：《释法与造法的界限及方法论探究——我国刑法解释学基本思维方法的检讨》，载《交大法学》2014年第3期。

3．《刑法修正案（九）》回应

回应式刑事立法模式是指通过修正法律回应司法需求以解决司法实践中所遇到的问题，这是我国传统犯罪刑事立法的一贯思路。⑦王肃之：《从回应式到前瞻式：网络犯罪刑法立法思路的应然转向》，载《河北法学》2016年第8期。针对《刑法修正案（七）》第七条第二款对犯罪对象的限制，严重限制了司法实践的打击范围，并使得其在司法实践具体操作中遇到不可逾越的阻碍，因此必须通过修法予以去除。《刑法修正案（九）》将“上述信息”改为“公民个人信息”，不再限制个人信息的来源，从而有效化解了司法的尴尬境地，有效回应了刑事司法。

（三）“立法-司法”互动在“违反国家规定”上的体现

1．《刑法修正案（七）》规定

刑法具有补充性和第二次规范性，“刑法必须是保护法益的最后手段”。⑧陈家林：《外国刑法：基础理论与研究动向》，华中科技大学出版社2013年版，第9页。侵犯个人信息犯罪是行政犯，其构罪的前提必须违反“前置法”。刑法修正案（七）》第七条将本罪的“前置法”规定“违反国家规定”。根据《刑法》第九十六条规定，国家规定是指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，因此，“国家规定”的来源只能是全国人大及其常委会和国务院。但我国现行法律体系中并无全面保护个人信息的统摄性法律，而是既有中央立法也有地方立法，既有国务院立法也有各部委立法的多层级的立法体系，导致本罪成为“非典型的行政犯”。据笔者统计，我国目前涉及对公民个人信息保护的法律或者规范性文件有53个之多，⑨根据2013年学者统计数据，存在24个规范性文件涉及公民个人信息保护。参见卢建平：《我国侵犯公民个人信息犯罪的治理》，载《法律适用》2013年第4期。改变混乱的立法状态已经成为立法亟待解决的重要问题。一定意义上讲，《刑法修正案（七）》第七条第一款之所以对犯罪主体进行限定，也是出于对个人信息保护“前置法”现状的考量。立法规定限定了“国家规定”的范围使得部分严重侵犯公民个人信息的行为直接面对刑法，从而散失处罚的正当性。

2．司法实践的反制

与其他行政犯的规定相比，本条并未指明应参照的法律。例如滥伐林木罪表述为“违反森林法的规定”、违规制造销售枪支罪表述为“违反枪支管理规定”，均直接指明认定违法应当参照的法律法规，无须法律检索。从本条规定来看，法条既有“违反国家规定”的表述，又有对行为类型的描述，并不是空白罪状。因此，“违反国家规定”并不是一个独立的行为，只是对行为具体内容的要求，是对违法行为的界定或者判断的标准。⑩张明楷：《刑法分则解释原理（第二版）（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第510-511页。反过来说，如果一个行为“符合国家规定”，就不属于犯罪行为，此种意义上讲，“违反国家规定”则是对违法阻却事由的提示。但判断某种侵犯公民个人信息的行为是否“违反国家规定”，不是直接根据刑法判断，而只能引用刑法之外的法律进行辨别。如果不能指明行为人违反了哪部“前置法”进而认定行为确实违反了保护个人信息的某个具体规定时，则不能定罪处罚。考察2014-2016年判决生效的650份刑事判决书发现，没有一份判决书在事实部分和“本院认为”部分直接指明行为所违反的法律法规，基本上均模糊地使用“违法国家规定”予以认定。这反映了我国判决书说理不强。经笔者对判决书进行内容分析发现，认定“违反国家规定”的法律依据多样，不仅包括全国人大及其常委会和国务院的规范性文件，还包括国务院各部委出台的部门规章，例如《互联网电子邮件服务管理办法》《互联网电子公告服务管理规定》《旅行社条例实施细则》。但是根据《刑法》第九十六条规定，部门规章并非法定的前置法规范，不具备认定“违反国家规定”的法律资格。因此，司法实践为了惩罚犯罪而突破刑法条文的明文规定，可能存在违反罪刑法定原则的嫌疑。

3．《刑法修正案（九）》的回应

《刑法修正案（九）》（草案）依然使用“违反国家规定”，《刑法修正案（九）》则将“违反国家规定”修正为“违反国家有关规定”。这是整个刑法典唯一一条使用“违反国家有关规定”而不使用“违反国家规定”表述的法条，可见立法者的独特用心。一般认为，修正后的本条不再受《刑法》第九十六条规定的限制，“有关国家规定”可以是任何以国家名义制定的规范性文件。此种修正将司法违反罪行法定原则的行为“罪刑法定化”，将司法风险通过修法的方式内化，并且有效协调了作为二次法的刑法与前置法之间的关系，封堵了刑法处罚空隙，恰当地回应了刑事司法实践的需要。

（四）“立法-司法”互动在法定刑上的体现

1．《刑法修正案（七）》的规定

根据《刑法修正案（七）》规定，侵犯个人信息情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可见，法定最高刑为三年有期徒刑，刑罚较为轻缓。罪行法定原则既包括“罪”的法定，也包括“刑”的法定。相比于“罪”的法定而言，“刑”的法定更为固定而不容突破。因此，法定刑是限制司法实践适用刑罚的“天花板”，无论处罚必要性多大都不能摆脱此种限制。

2．司法实践的反制

表-2：刑罚适用情况

从表-2中可以看出，侵犯个人信息犯罪的审判实践严格遵守“刑”的法定，刑罚裁量均较为轻缓。其中，拘役和有期徒刑暂缓执行的案件为301件，占判处拘役和有期徒刑的总案件数量的49.1%，比例较大且远远高于我国刑事案件的平均缓刑适用率。①我国2014年判刑总人数为1184562人，有期徒刑、拘役缓刑为368129人，缓刑适用率为31.1%。诸葛平平总编：《中国法律年鉴》，中国法律出版社2015年版，第1014页。此外，2014-2016三年判决有期徒刑的平均值为10.9个月，平均值不足1年，刑罚极为轻缓。可见，刑事立法的“制刑权”严格限制刑事司法的“求刑权”。但是，随着移动互联网时代的到来，个人信息的价值体现在各个法益层面，是一个贯穿个人、社会和国家法益的多层次体系，关系到个人安全、社会秩序和国家安全。②于志刚、李粒源：《大数据时代数据犯罪的类型化与制裁思路》，载《政治与法律》2016年第9期。因此，司法实践中刑罚轻缓化现状与我国侵犯个人信息严峻的局面相脱节。

3．《刑法修正案（九）》回应

刑罚裁量权受到刑事立法的严格限制，因此，解决刑罚轻缓与犯罪严重之间的矛盾的责任应归于立法者。《刑法修正案（九）》（草案）依然未增加本条的法定刑，但是经过一轮征求意见，在草案定稿时增设了本罪法定刑，在“情节严重”基础上设立“情节特别严重”并预设“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑，及时回应了司法需求。从而将大大改善司法实践中“罪刑责”不相适应的局面，有利于用刑罚的手段治理侵犯个人信息的行为。

（五）小结

侵犯公民个人信息犯罪历经“《刑法修正案（七）》创设——司法实践——《刑法修正案（九）》修正”的因袭沿革过程，《刑法修正案（七）》第七条在制约司法实践的时候也受到司法实践的反制，司法实践通过扩大解释尽量摆脱立法文字的局限以寻求实质正义；司法实践反制立法虽然取得一定成效，较好地弥补了处罚漏洞，但是此种反制使得司法运行存在脱离罪刑法定原则束缚的巨大风险，司法机关适用法条判决时显得亦步亦趋，因此具有案件数量较少、刑罚轻缓化等特征。司法实践的此种问题表明，适时修正刑法条文具有必要性，因此《刑法修正案（九）》适时回应司法实践，将本罪主体、犯罪对象、法定刑幅度等作出修正，从而消弭了立法与司法间的紧张关系。经过本轮“立法-司法”互动后，侵犯个人信息犯罪的立法规定趋向合理，但是否能够适应新的社会环境，还应在下一轮“立法-司法”互动之中加以验证（如图-2）。

图-2：“立法-司法”互动关系

三、构建“立法-司法”互动关系模型

经过前文对侵犯个人信息犯罪立法与司法互动历程的定量分析，笔者认为“立法-司法”互动关系存在两个面向：一是“立法-司法”面向，实质是立法赋予并限制司法机关的刑罚权以及修正法律回应司法需求；二是“司法-立法”面向，表现为司法运用解释权反制立法以及司法机关将法律适用中的问题反馈立法。

（一）“立法-司法”面向

在“立法-司法”面向中，既包括立法限制司法的一面，也包括立法的修正和完善促进司法有序展开的一面。从立法限制司法而言，一方面，立法者以立法目的为导向形成法律文字，这些文字成为司法裁判者定罪量刑的依据；另一方面，根据罪刑法定的铁则，立法者没有将某种行为作为犯罪处罚的，司法者无权定罪处罚。此外，立法者通过运用程度副词将具体理解与适用的权力让渡裁判者并设定边界：最低限是“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”，③《中华人民共和国刑法》第十三条。意即司法者不能将没有社会危害性或者社会危害性显著轻微的行为认定为犯罪；最高限是“情节严重、后果严重或者数额较大”，意即司法者不得将具有严重社会危险性的行为不做犯罪处理。即使存在此种明确的文义限制，但因为“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但是当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了”，④[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第505页。因此立法机关对司法的限制具有原则性和宏观性，司法机关在具体认定上依然享有裁量权。

从立法促进司法而言，正如亚里士多德所言“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律”。⑤[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。换句话说，我们不仅要关注法律实施状况，更要关注制定法本身的内容。一方面，法律必须落实，贯彻到司法实践之中；另一方面，法律本身应该是制定得“良好”，否则将可能得不到普遍遵循。可见，法律自身的完善将影响法律实施的状况，更极端的观点认为“恶法非法”，公民享有抵抗权——人民不服从。⑥参见前引13訛，考夫曼书，第226页。因此，立法应当适时回应司法实践需要以自我完善，学者称之为“回应式刑事立法”。回应式刑事立法是我国刑法修正的传统模式，我国死刑废除、传统犯罪的修正均遵循此种模式。以嫖宿幼女罪的废除为例，嫖宿幼女罪与强奸罪关系暧昧，司法机关将其定性为特殊法与普通法的关系，并根据法条竞合原理以嫖宿幼女罪定罪处罚。刑事司法实践中，直到2015年即将废除嫖宿幼女罪之际才出现首个按强奸罪定罪处罚的案例。⑦邛崃嫖宿幼女案件男子被判强奸罪，四川新闻网：http://scnews.newssc.org/system/20150303/000542054.html，2017年2月8日访问。单从理论上讲，此种解释在法定刑上可能导致“罪刑责”不相适应。为了回应司法实践需要，《刑法修正案（九）》取消了嫖宿幼女罪，从而有效消弭了刑事司法的在罪刑法定形式侧面与实质侧面彷徨的两难困境，有利于刑事司法的顺利展开和公民对法律的服从。

（二）“司法-立法”面向

“司法-立法”面向也包含两种含义：第一层意思是司法反制立法，表现为司法机关享有法律解释权；第二层含义是司法问题反馈立法以促进刑法修正。从司法反制立法角度来看，立法者制定的法是文字上的“死法”，司法者在引用法律进行判决时并非机械地操纵与运用法律，相反，一个法律判决将融入裁判者的先前理解、先前判断、是非感等隐性的深层次的理由，裁判者的视线逡巡于事实与规范之间并使得“规范成为符合存在的，案件成为符合规范的”，从而得出判决结论。⑧参见前引20訛，张明楷书，第8页。这一推演过程不是简单的利用三段论进行包摄，而需借助裁判者的价值判断。依据同样的法律规定，不同的法官可能会作出截然不同的理解而判决各异，诸如“假枪是不是枪”因而“持假枪抢劫是不是持枪抢劫”“硫酸是不是凶器”故而“携带硫酸盗窃是不是携带凶器盗窃”等经典争论。因此，罪刑法定原则并不能完全榨干司法的自由裁量空间，因为法条文字是“一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片”。⑨Wurzel,Methods of Juridical Thinking,in Science of Legal Method(Boston,1917)，P.342.司法反制立法正是借助此种对法律解释的权力，具体方法为各种法律解释方法，包括但不限于扩大解释、目的性限缩解释、摒弃表述错误的当然解释。其目的一方面在于弥补法律漏洞并达到罪刑均衡，另一方面则将立法划定的较为模糊的犯罪圈清晰化。

从司法问题反馈立法角度出发，司法促进立法完善遵循“刺激-反应”模式，其途径是司法机关在法律理解与适用过程中遇到的问题以及经验通过一定的方式“刺激”立法者。司法反馈立法的方式不仅包括最高人民法院所享有的提案权，而且还包括社会舆论引导、疑难典型案例推动以及民意导向等非正规途径。依然以嫖宿幼女罪为例，贵州习水案引起社会民众对嫖宿幼女罪的热议，舆论的导向性报道使得民众普遍要求废除嫖宿幼女罪，最高人民法院也明确表示赞成废除。⑩最高人民法院：《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》，2013年7月30日。在各方势力的共同作用下，最后修正刑法废除了嫖宿幼女罪。

四、总结

形式解释论与实质解释论成为我国刑法学派之争的一个方面，①陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，载《法学研究》2010年第1期。焦点在于“解释的限度问题”。本文以权力运行为切入点，从立法权与司法权的限制与反制、司法问题反馈与立法回应角度探讨刑法解释的边界与刑事立法完善路径。根据结构功能主义的观点，任何事物具有一定的结构，每个部分对整体都具有一定的功能。立法和司法同为法律生态体系的一部分，二者并不是仅仅具有区别，相反，立法和司法是一组互动关系，二者通过一定的方式进行着“能量交换”。推而广之，刑事法律面对的一些棘手问题，也可以从“立法-司法”的互动关系角度进行考察。以信息刑法为例，我国在信息刑法领域立法滞后，其原因可能是“立法-司法”互动的脱节，传统回应式刑事立法模式并不能与信息化发展速度相契合，因立法缺乏前瞻性导致刑事立法滞后。风险社会理论也一样，传统回应式刑事立法模式着重预防危害后果，随着向风险社会的转型，刑事立法的关注点也应由结果预防向风险预防转变，但这已经超出了传统的“立法-司法”的互动范畴，解决之道是跳出既有的互动系统，构建适应风险社会的“立法-司法”良性互动关系。

（责任编辑：叶海波）

*叶小琴，武汉大学法学院副教授、法学博士、硕士生导师；赵忠东，武汉大学法学院2015级硕士研究生。本文为中央高校基本科研业务费资助2017年武汉大学人文社会科学自主科研青年项目“侵犯个人信息犯罪的被害调查”（项目编号：2017QN010）的阶段性成果。