论废除管制刑

杨通新

(广西民族大学法学院 广西 南宁 530006)



论废除管制刑

杨通新

(广西民族大学法学院 广西 南宁 530006)

管制刑普遍被认为是我国刑法之独创，作为我国刑罚主刑之一，在我国刑罚体系设计之中占据重要的地位。然而，多年来的“低出勤率”导致了理论界与实务界都在争论管制刑的存与废问题。有人主张废止，亦有人主张保留，争议不断。从管制的发展历程，从主张废除派与主张保留派之间的争论夹缝中思索与再解剖，坚持主张管制刑应废止而非续存，力求通过废除管制刑进而实现我国刑罚体系现实可操作性与科学性。

管制刑；存废争议；废除；刑罚体系

我们知道，管制刑作为一种刑罚种类，是我国刑罚的主刑之一，具体表现为“由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，在公安机关管束和人民群众监督下，放在原单位或居住地进行监督改造的一种刑罚方法。”[1]但是，管制在成为特定刑罚方式之前，其并非被定义为单纯的刑罚措施，而是具有极其浓厚政治色彩的行政管理方法，作为刑罚属性的管制刑还是后来逐渐形成与发展的。众所周知，管制刑在我国已经实行了许多年，并且是以主刑刑罚的身份出现。然而，时至今日，关于管制刑的存废争议依然激烈进行着。有人认为应当将管制刑从刑罚体系中剔除；也有人认为管制刑不能废除，其仍然具有存在的价值，在争议过程中，主张保留管制刑的观点表示，管制刑确实不应废除，但是其并非完美无缺，也存在一定的问题，应当通过完善后适用。

一、管制刑的现状分析

(一)管制刑之立法现状分析

时值当前，我国涉及管制的法律规定主要有《刑法》第38条至第41条，《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》等等。《刑法》第38条至第41条属于刑法的总则的一部分，这一部分及分则的有关条文所涉及罪名中，管制刑的主要内容包括：1.宽泛的对象。刑法规定那些尚不足以处徒刑或者不宜关押，但是需要限制其人身自由的主体，都是可以作为管制的对象的。过失犯罪在实践中并不适用管制。由此可知，管制是适用于罪刑轻微的故意犯罪，但是问题在于，这个“轻微”的范围未免过于宽泛含糊难以把握。2.管制刑执行的期限规定。依照中华人民共和国刑法第38条和第69条的规定，管制刑的期限是3个月以上2年以下，并且数罪并罚处刑期限不得超过3年。具体个案的处理当中，人民法院拥有适当的裁量权。3.关于执行机关的规定。关于执行机关的规定中，笔者认为只有刑法第38条，刑法第40条并非关于执行机关的规定，而是对执行期满后的处理，将其作为“管制的执行机关”[2]的做法，笔者不赞同。4.关于犯罪分子行刑义务的规定。《刑法》第39条明文规定：(1)遵守法律、行政法规，服从监督……(5)离开所居住的市、县或迁居，应当报经执行机关批准。从法律的规定可知，其目的是对犯罪分子的人身自由加以限制，施加一定法的活动管束，以达到改造罪犯和预防再犯罪的目的。

另外，涉及管制刑执行问题的立法，《刑法(修正案九)》新增了相应规定，作为《刑法》第69条第二款概括为：在由管制与有期徒刑或者管制与拘役构成的数罪当中，管制待拘役和有期徒刑执行完毕后执行。

(二)管制刑司法现状分析

立法是执行其他行为活动的导向和依据，从前文分析可知，现行规定中，管制刑并非十分严谨，恰恰看出其存在不少漏洞，从而导致导向执行的艰难抉择。自管制作为刑罚主刑登台以来，其适用律低是有目共睹的，理论界与实务界关于其存与废的问题可谓争论不休。诚然，专家学者以及实务工作人员多年来的争论并非空穴来风。

据统计，自管制纳入我国刑罚主刑以来，其“出勤率”低得令人咋舌。笔者将2008年-2015年管制刑的适用情况绘制成表格进行分析，大致得出如下结论：

2008年-2015年全国法院适用管制刑分析①

从表中可知，2008-2015年这8年中，给予刑事处罚的人数总体呈上升趋势，而且2011年-2015年这6年中，给予刑事处罚人数都在100万以上。反观每年的管制刑适用情况，每年的管制刑适用数都在11768-18065这个区间浮动，并且整体呈现出减少的趋势。由此，可以得出一个粗略的结论：管制刑并未随着刑事案件的增多而得到更多的适用，整体上呈现一个逆向发展的趋势。另外，从表格的右侧可以发现，管制刑在每年的适用比例在0.97%-1.82%之间。

由此可知，历经数年的适用过程，其数据证明了管制刑在刑罚实施中的“失意”或者说“不得志”。管制刑作为一项限制自由刑，是我国刑法中唯一的非监禁主刑，使用率之低，可想而知，并没有得到很好的利用，似乎已经被闲置虚化了。

二、管制刑的存废争议

如前文所述，作为我国刑罚主刑的重要一份子，如此低的适用律，是否已经没有存在的必要呢？于是，学界与实务界对管制刑的存与废展开了长期激烈的争论。

(一)主张废止一派的观点

关于管制刑的存废，不仅是理论界存在争议，司法实务界也引起了激烈交锋。主张废止一派认为，长期以来的实践证明，管制刑已然失去了存在的意义，再者，由于法律的规定不够严谨，其存在不仅不能够推动法制的完善，相反还阻碍了法治建设的进程，其中有人认为：“管制刑赖以存在的历史条件和社会基础已不复存在；管制的内容并不具备刑罚的基本属性——惩罚性；管制刑的存在有损于我国刑法体系结构的科学性。”[3]

另外，还有人认为，“管制刑的继续存在,与我国现实国情已不相适应,在新的形势下已很难保证有效执行；在司法实践中,管制刑已成为多余的刑种,已经没有继续存在的价值。”[4]实践中出现的异常现象更是体现其价值的缺乏，人民法院判处刑罚时，极少对管制刑适用的情况，已然凸显了管制刑的名存实亡。改革开放政策的坚定实施，为国人带来了不少的变化，生活水平不断提高，人们已经不停留于封闭的生存空间，而是不断的相互间的流动与交流。曾经政企不分的大集体制也逐渐被新型经济运行体制——社会主义市场经济体制所取代，人们追求个人利益的心态日渐增强，对于监督主体——“群众”的定义变得十分模糊，难以操作。再加上受刑人以及执行机关的实际情况，使得管制刑成了“不管不制”。

(二)主张保留一派的观点

针对管制刑的存废争议，有废除论的主张，那么也有保留派的反驳。作为保留派的代表，曹子丹教授认为：“管制刑的存在,符合我国刑罚目的的要求。管制刑的存在,符合我国刑法的罪刑相适应原则的要求。管制刑的存在,符合的刑罚发展方向。”[5]62

当然，坚持保留管制刑的专家学者并没有忽视管制刑存在的问题，只不过他们看来，这些问题在不断努力之下是可以解决的。保留管制刑并非将其原封不动而陈列之，而是要不断寻求予以完善。曹子丹教授认为，应当“适当扩大适用管制刑的条文，修改有关管制内容的规定，并且制定管制实施细则。”[5]63还有学者认为，“管制刑既不应该废止，但也不能面对现状束手无策。”[6]311宫璇龙博士强调，“让管制真正成为管制刑，走社区矫正之路正是这一刑罚改革的契机。”[6]312王利荣教授认为，管制刑不应当废止，但是“除了限制自由，还应从事一定无偿性公益劳动；建议取消拘役刑，清晰刑种在惩罚力度上的结构层次，适度加大管制刑的刑罚强度；以徒刑执行为威慑，设置管制与徒刑的易罚方法。”[7]王利荣的主张与其他主张保留管制刑的学者观点在基本立场上是保持一致的，但是，有一个明显的不同点在于：建议取消拘役刑。利子平教授认为“应当建立保证金制度，给予治安处罚，延长管制期限，并实行易科剥夺自由刑”。[8]笔者认为先不深究其可行性问题，这是一个探索管制刑问题的一个重要切入点和突破口。

总之，相信管制刑的存废之争会一直持续很久，是保留还是该废止，争论各派都道出了各自所坚持的立场和理由，于笔者之见，应该再做深入的思考与探究。

(三)管制刑之废除

在学习专家学者研究的理论基础之上，综合我国管制刑在司法实践之现状，笔者认为，管制刑应当废除。

首先，关于管制刑继续存在的社会条件是否还具备呢？笔者认为是不存在的。考究管制刑存续的社会条件，必须首先明确何为管制刑的社会条件。很浅显的理解，就是说管制刑所依赖的政治、经济、文化等各方面是否符合其存续的要求，人们对刑罚的观念改变的程度是否支持管制刑的存在等等。然而，我们发现，经过几十年的发展，人们确实逐渐减少了许多传统的重刑主义思想包袱，法治观念得到了一定增强，人与人之间交流更为频繁，增进了彼此之间的了解。但是，这并不足以证明管制刑能够继续发挥其理想的功能与作用。

其次，管制刑存留与我国刑罚体系之间的关系问题。不少人认为，废除管制刑会破坏我国刑罚体系的完整性与科学性，是否真如此呢？笔者认为，废除管制刑并不影响我国刑罚体系的科学性与完整性，而是更能体现刑罚体系的科学性与现实的可操作性。具言之，为何要将刑罚体系的科学性与完整性笼罩在废除管制刑的身上呢？一方面，科学性源于何处？难道刑罚种类整齐划一的罗列就等于科学性的实现了吗？当然不是。另一方面，当遇到刑罚整体性与现实可操作性发生一定冲突之时，难道仍然纠缠着整体性不放却将现实可操作性弃而远之？笔者在这里的立场是立足于现实可操作性来考量刑罚体系的完整性。管制刑并非我国刑罚体系科学性之必然要求。言及我国刑罚体系，只言片语是无足挂齿的，已然是对问题说不清也道不明。至于多年来对管制刑刑期的争议，笔者的看法是：绝对依葫芦画瓢式的排列大小这样的做法是难以实现的。管制刑的确是作为限制自由刑罚而设置的最轻主刑，法律也给予了明确规定，但这并不能掩饰其所存在的缺陷，而且这种缺陷显然不是通过修修补补能够完善的。

再次，管制刑的存续与国内、国际轻刑化刑事政策之导向和趋势的关系问题。关于这个问题，理论界与实务界进行了诸多探讨，主张保留管制刑的观点认为，管制刑的存续是符合轻刑化刑事政策与趋势的，从管制刑是主刑中唯一的非监禁刑罚这一特性就可以得出结论。然而，主张废除管制刑的观点则较少提及这一问题。在笔者看来，废除管制刑与轻刑化的刑事政策并不矛盾。我国的法治进程并不能够仅仅依靠管制刑来实现，整个刑罚体系当中，除了管制刑，其它刑种也能够体现在过程中得到相应体现。轻刑化是一个过程，效果并非一蹴而就，也做不到立竿见影。

废除管制与轻刑化政策并不矛盾。多年的低适用率的现状并没有因为驱动轻刑化政策而得到改观，相反，随着刑事案件的不断增多，管制刑愈是遭遇冷落，适用逐年降低，这在刑罚的适用逻辑上已然陷入了一个怪圈。

总之，管制刑的存废长时间来引起了广泛的讨论与争议，笔者坚持废除管制刑。

三、废除管制刑后续

管制刑的废除对整个刑罚体系的形式必然会造成一定的改变，会导致一直以来的刑罚主刑减少了一部分构件。但是，这仅仅是形式上的变化，对刑罚体系的实质不会产生负面的影响。

经过学界和实务界的共同努力，来自国民的充分理解与支持，管制刑的废除将会对我国刑罚体系的可操作性与科学性带来巨大的益处，从而促进我国法治建设的发展。摒弃了一个多年来的累赘，我国的刑罚制度体系将会更加合理，而且，这一体系在平衡打击犯罪与轻刑化刑事政策之间起到更加有效与优质的作用。

【注释】

①针对表中数据的说明：每一年份适用管制刑人数的数据与给予刑事处罚人数的数据均来自同一统计表格，因此笔者将引用标注在年份之上，便于查找核实。

②http://www.doc88.com/p-667159579674.html[2017-06-21].

③http://www.nj-lawyer.net/news-524.html[2017-06-21].

④http://www.docin.com/p-595308477.html[2017-06-21].

⑤http://www.doc88.com/p-667159579650.html[2017-06-21].

⑥http://tongji.cnki.net/kns55/Navi/result.aspx id=N2013120205 &file=N2013120205000715&floor=1[2017-06-21].

⑦http://publiclaw.blog.163.com/blog/static/209338215201462311624 565/[2017-06-21].

⑧http://www.doc88.com/p-1126696463935.html[2017-06-21].

⑨中华人民共和国最高人民法院公报：http://www.cqvip.com/QK/81110X/201604/(excel下载)[2017-06-21].

[1]何秉松．刑法学教科书[M]．北京：中国法制出版社，2000：135．

[2]权明丽．论我国管制刑的现状及其完善[J]．中共南昌市委党校学报，第7卷第1期．2009年2月：62．

[3]张建军．论管制刑的废除[J]．宝鸡文理学院学报(社会科学版)，第27卷第2期：95-96．

[4]曹江轮，刘德法．建议废除我国刑法中的管制刑[J]．中国法学，1990年第1期：74．

[5]曹子丹．试论我国管制刑存在的根据[J]．中国法学，1990年第1期：62-63．

[6]宫璇龙．早期管制运作机制研究[J]．刑事法评论，第20卷：311-312．

[7]王利荣．也谈管制刑适用的法律调整[J]．中国刑事法杂志(总第46期)，2000：41．

[8]利子平，竹怀军．宽严相济刑事政策视野下管制刑的不足与完善[J]．刑法论丛，第15卷：380-381．

广西研究生教育创新计划项目(gxun-chxzs2016032)。

杨通新(1990-)，男，广西凤山人，广西民族大学刑法学硕士研究生，研究方向：中国刑法学。