宝山区房地产开发企业发展及资质管理研究

文/周春艳

宝山区房地产开发企业发展及资质管理研究

文/周春艳

一、资质管理中存在的问题

（一）资质管理执行力度不大

1．从房管部门自身工作看，存在重审批轻管理问题，需要进一步改变工作方式。客观上，1995年《公司法》、《城市房地产管理法》实施后，由房管部门“主动”的前置审批变为“被动”的经工商登记设立后备案、发放暂定资质证书，2004年《行政许可法》颁布后又取消了企业年检制度，主观上，对资质管理不够重视，认为工商注册登记管理较重要，资质管理作用不大。长期以来，比较注重一桩一件的公司备案和资质等级核定工作，忽视日常监督管理，对出现的新情况新问题分析研究主动性不够，解决问题的对策措施不多，档案、信息等基础管理工作也比较薄弱。

2．违规处罚力度需要加大。一方面，目前资质管理对企业违法违规行为的处理停留在原则上，许多新情况、新问题都没有涉及；另一方面，目前只有对违规企业的资质处理，没有对违规企业法人代表和主要负责人的处罚，对当事人的约束不大（如果企业注销，有关股东即可重新设立另一公司）。

（二）资质管理标准、方式等需要完善

1．资质标准需要动态调整。首先，企业的注册资本要求较低，四级资质只需要100万元。近年来房地产市场发展较快，100万注册资本显然过低，不适应市场的发展，增加了房地产开发的资金风险，不利于企业履约，一旦发生纠纷，不利于维护购房人的合法权益。现在稍有规模的开发项目投资就得以亿元计，规定中的注册资本显然已远不能保障项目的顺利进行。

其次，对从业人员的要求标准简单，除了职称要求外，没有对企业管理人员尤其是高级管理人员的素质与资格提出其他要求，对项目管理、法律等专业人员的配备也未作明确要求。实际上，开发企业的开发能力主要取决于企业的管理层及其开发团队的素质，人员素质必须得到重视。而且随着房地产项目开发工作的细化和延伸，企业的网络技术、法律等专业人员的配备也显得相当重要，但对企业在这方面未作出相应要求。

另外，国家提倡企业建立质量管理及认证体系，目前的资质标准对质量认证与管理方面也没有提及。

2．兼营企业的资质管理较为薄弱。随着土地管理制度的改革，招拍挂成为取得土地使用权的主要方式，一些非房地产专营企业在未取得房地产开发资质的情况下，也可以参与土地市场的竞争并获得土地使用权。这些企业主要是兼营房地产开发业务的，而对于该类兼营企业的经营范围和建设规模，没有相关要求，现行资质管理程序也不完全适用于兼营企业。

3．资质管理方式较为单一，动态管理相对缺乏。目前，房屋管理部门主要通过信用档案来管理开发企业，这属于事后监督，它不利于发现和解决开发企业的现场问题。信用档案管理难以与现场检查、群众投诉和拖欠工程款处理等工作有效结合，资质管理往往管不住、管不好开发企业。

（三）需要改革和完善项目公司开发方式

目前，已取得资质的房地产开发企业约三分之二系项目公司（由房地产开发企业投资设立从事专门地块开发经营的公司，绝大部分为暂定资质），目前的财税体制、开发模式决定了业内多以组建项目公司方式开发房地产项目。由于项目公司具有临时性（一般项目结束后即解散），与房地产企业应当承担的项目的质量保修、设施运行、物业管理等配套服务责任的长期性不相匹配。

（四）资质管理需要与其他相关法规相衔接

1．资质管理有待与土地招拍挂、工商登记管理进一步形成合力。一是资质管理与土地招拍挂脱节。根据国土部门规定，任何境内外自然人、法人都可参与土地招拍挂，这与国务院《城市房地产开发经营条例》中“房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目”的规定不一致。二是资质管理与工商登记注册管理衔接得不好。房管部门按规定注销或吊销房地产开发企业资质后，由于房地产开发企业资质不是房地产企业工商登记的前置性条件，造成营业执照仍难以吊销或企业有机会变更其经营范围。

2．资质管理需要进一步适应《行政许可法》的要求。《行政许可法》对行政许可的管理方式做出了具体的规定和要求，要求资质管理工作必须依法许可、公开透明、高效便民、加强监督。

根据这些要求，资质管理的许多具体细节规定和配套制度还需要制定和完善，比如建设部《房地产开发企业资质管理规定》（以下简称“77号令”）第六条规定：“房地产开发主管部门应当在收到备案申请后30日内向符合条件的企业核发《暂定资质证书》。”核发《暂定资质证书》是一种行政行为，《行政许可法》第四十二条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”因此，依据《行政许可法》的规定，对于暂定资质证书的核发应当作出相应调整。

3.资质管理需要与《公司法》的相关规定相适应。2005年《公司法》修改后，对资质管理规定的许多内容需要重新界定。如明确“董事、监事、经理及其他高级管理人员”、“公司的控股股东”及“实际控制人”等称谓。注册资本的分期缴纳等新规定都与房地产开发企业有着密切的联系，因此，在资质管理规定中也应引入这些新修改的概念与规定，以更好地与《公司法》接轨，加强对房地产开发企业的规制，适应新时期房地产业发展的需要。

二、加强和完善资质管理的基本思路

（一）提高对加强资质管理重要性的认识

在房地产市场快速发展的过程中，房地产开发企业为尽快进入市场、申请更高资质等，经常会实施许多不规范行为，少数企业圈地不建、捂盘惜售、哄抬房价等违法违规行为时有发生；一些企业由于资质不够，便采用化整为零、分期开发，或者使用借用资质、超越资质、资质造假等手段承揽房地产项目；少数中小房地产开发企业自有资金不足，就依靠银行贷款、预售款、施工企业垫资、拖欠材料款和民工工资等进行房地产开发。这些行为扰乱了房地产市场秩序，影响了房地产市场健康发展，损害了以购房人为主的相关主体的利益，所以必须创新思路，综合运用各种手段，加大对房地产开发企业的监管力度。

（二）资质管理从静态管理变动态管理

现有的资质管理制度在规范企业开发行为上起到了一些作用，但资质标准只是对企业应具备条件的要求，而资质和开发过程的管理以及开发的质量并不一定相关，有企业为了提高资质采取许多与提高开发水平无关的手段，所以当前的资质管理相对而言是静态的、简单的。

资质管理应该从开发的资格管理逐步演化为开发的过程管理，也就是从“静态管理”到“动态管理”。这里包括对资质标准的完善、对企业资质评定的及时跟踪与调整，增加一些与房地产开发过程与质量控制直接联系的指标，从而全面地、及时地评价每一个房地产开发企业。

（三）资质管理要注重近期与远期相结合

做好资质管理工作，首先要从当前的突出问题入手，采取有效的措施，以规范企业经营行为，同时又要从制度入手，着眼长远，适应市场经济的要求，逐步变“形式管理”为“实质管理”，变“政府监督”为“社会监督”与“自我约束”，通过法规完善、制度建设，形成监管企业的长效机制。

（四）资质管理应建立多部门协调统一的机制

整个房地产开发过程，有前期、施工、预售、配套、竣工、出售、交付和售后等环节，其中每一个环节都会影响到房地产的质量和购房者的权利，哪一个环节出现了问题都会有较大影响。

承担监督任务的有工商、建委、土地、规划、发展改革、房管、财税等众多部门，但没有哪个部门能完全履行房地产开发监督制约职责，房地产开发过程中缺乏统一有效的协调机制。需要改变管理中的多头管理、重复管理、各自为政等现象，加强协调，共同促进房地产企业健康发展。

（五）政府监管、协会自律、社会监督和企业内控并重

政府管理部门在强化监督职能的同时，要指导和服务行业。要依法做好政府行政职能，同时可以有效发挥行业协会的作用。协会要适应行业发展和市场经济的要求，提高自身管理能力，加强各项自律性管理制度的建设，建立完善有效的行业自律性管理约束机制。

除了发挥房地产行业组织的作用外，还应积极利用来自外部的舆论监督力量。比如建立有效可行的客户反馈投诉体系，设立指定的投诉站或者是在网上开通投诉专栏，保证客户和其他社会成员能及时安全地对房地产开发企业和从业人员进行监督，并及时对客户的投诉进行查处，同时记入诚信档案。

健全公司法人治理结构，完善企业内部的制衡机制。公司法人治理结构是协调所有者、经营者和其他利益相关者互相之间权利和义务的一种制度，这种结构应当对各利益相关者既有激励又有约束，保持权力的制衡，以将企业的不规范行为有效控制在企业内部。

三、完善资质管理的政策措施

建议目前从以下几个方面入手，强化动态监管，严格准入退出，将资质管理贯串于房地产开发经营全过程，完善资质管理。

（一）在土地出让环节强化企业资质要求

可将土地出让与房地产开发企业资质管理结合起来，从源头上防止不规范企业进入房地产市场，防止有竞拍资金却无资质、无从业经验的个人及投资者，进入房地产市场，从而杜绝炒卖土地、圈地不建等现象。

目前对保障性住房建设都有相应要求，经济适用住房土地是协议出让，动迁安置房采用邀标形式，大型居住社区建设只有经市政府批准的企业才能开发，因此目前对重大民生项目和保障性住房建设项目，已经考虑到了企业的资质情况，但对普通的住宅项目的建设资质规定还不明确。

1．结合土地出让方式优化增加资信好的企业获得土地开发的机会。目前凡商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等六类经营性项目用地都纳入了公开招标、拍卖范围。住宅用地目前主要是挂牌出让，基本上价高者得，没有与企业资质联系起来。这种土地出让方式在一定程度上对优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度不利，存在一些非理性的企业过度炒高土地价格的现象。

所以可考虑在中小套型、中低价位普通商品住房土地出让时，采用招标的方式，通过综合评标，增加资信好的企业获得土地的机会。《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（以下简称“国务院10号文”）中规定：“坚持和完善土地招拍挂制度的同时，探索‘综合评标’、‘一次竞价’、‘双向竞价’等出让方式。”如果在近期一次性要求在中小套型、中低价位商品住房按招标方式有困难，可采用逐步增加招标出让方式的比例，比如开始是30%，逐步增加到70%以上，综合考虑企业的资质、建设方案、业绩等情况，确定中标人。

在可能的情况下，将来在其他住宅项目逐步增加招标出让方式的比例，并采用综合评标的方式。

2．对重点监管企业实行土地受让人资格限制。对一些存在违规操作、有不良记录的企业，要在土地出让中限制其受让人资格。《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号）规定：“严格土地竞买人资格审查。对用地者欠缴土地出让价款、闲置土地、囤地炒地、土地开发规模超过实际开发能力以及不履行土地使用合同的，市、县国土资源管理部门要禁止其在一定期限内参加土地竞买。”同时，要贯彻“国务院10号文”的要求，“加强对房地产开发企业购地的监管，包括限制有违法违规行为的企业新购置土地、严禁非房地产主业的国有及国有控股企业参与商业性土地开发和房地产经营业务。”

下一步可结合加强企业资质管理，对开发环节中出现不良行为的开发商，进一步限制其受让土地使用权的资格。

（二）强化项目公司责任

房地产开发企业目前广泛采用项目公司制进行房地产开发建设。这主要出于几方面的原因：一是采取项目公司形式有利于开发企业母公司降低风险，一个开发项目设立一个由母公司全资控股或参股的项目公司，项目公司与母公司分立，有利于项目财务账目清晰，便于理清成本及结算，实质上也可以为企业降低经营开发风险，减少后期责任；二是公司纳税的属地性规定，各区为保证税收收入，要求在本区内开发的房地产项目，必须在本区成立房地产开发企业，必须向所在区的税务部门纳税。

但鉴于目前我国房地产开发已普遍采取项目公司模式，房地产开发企业运作起来比较熟悉，有一定的制度“惯性”，可考虑分步骤逐步改变项目公司模式的办法。

1．强化项目公司投资人在开发项目质量保修等方面的责任。根据有关规定，有限责任公司在注册时，需向注册登记机关提供的资料包括公司股东的主体资格证明或者自然人身份证明复印件。股东为企业的，提交营业执照副本复印件，股东为自然人的，提交身份证复印件。为了加强对股东的追溯，工商行政管理部门根据营业执照调取该股东的工商档案，一并归档、整理，为进一步了解房地产开发项目公司的实际控制公司，作好法律上的准备。

在此基础上可规定，房地产开发项目结束、项目公司注销后，由其母公司或投资人承担后续责任与义务。在房地产项目中，可以由项目公司披露其股东，由其股东告知业主，项目公司注销后，其所开发项目的保修责任由其股东全权接管，开发项目的所有责任和义务，由股东承担。

2．鼓励实行母公司直接开发模式。鼓励母公司直接开发项目，减少项目公司开发模式，对于资质较高、实力较强的企业，要鼓励从树立企业品牌的角度，主动承担后续责任。

从区县税收利益上看，目前财税部门根据相关法律的规定，对营业税分税已有了相应的方案，可以在公司注册地和劳务发生地之间作分税处理，这有利于减小要求项目公司落户本区的规定，即房地产开发企业的项目公司可以不必强制落户本区，而由财税部门统一协调，这也有利于控制房地产开发企业的数量和质量。但这一分税处理主要涉及营业税，而企业所得税等仍按机构所在地征收，所以分税处理并没能起到实质性作用。

在分税处理中，一般建议由母公司统一向市税务部门纳税，市财税部门进行分配测算，根据母公司的合并会计报表与项目公司的会计报表等信息，综合测算由项目增加的税收额，返还给项目所在地。这一方案的好处是所有分税处理在财税部门内部进行，便于协调与沟通，但要改变现有的税收征管模式，会明显增加市税务部门的工作量。

3．创新项目公司资质管理。创新项目公司资质管理，可考虑对项目公司不设资质等级，只发专项资质证书，在证书上载明投资人及投资人具有的房地产企业资质等级，将投资人的资质作为房地产开发项目所需资质进行管理。

4．建立项目质量保险制度。项目公司以完成某个房地产开发项目为经营目的，则相应的房地产开发项目完成后可以解散，但因为房地产项目的特殊性，开发的项目公司一旦解散会对建筑的保修、保险责任造成接管空白。为保障业主的权益、维护社会稳定，在项目公司注销之时，必须对其做出相应要求。

房屋保修可以借鉴国外的成熟做法，采用购买商业保险的形式来完成对房屋的质量保障。但目前我国保险市场尚缺少相应险种，可与保险管理部门协调增加这一险种。

（三）将资质管理与工商监管有效结合起来

1．建立房屋管理与工商管理信息共享平台。由工商部门和房屋管理部门联合建立房地产开发企业经济户口台账，将房地产资质信息与房地产企业的工商管理登记信息相连通，并定期交换数据，由双方及时掌握行业中的重要现象或重点问题，将日常监管信息作为企业资信记录的主要内容，并建立动态调整机制。将房地产开发企业纳入基层工商所的日常巡查监管范围，在专项巡查的同时强化日常巡查。要结合日常企业回访工作，突出加强对房地产开发企业售楼部等现场的日常巡查，特别要加大对房地产展销会的巡查力度。可从市场准入、广告发布、合同订立、消费者权益保护、公平交易等多方面细化巡查指标。

2．建立重点监管企业名单。在信息及时沟通的基础上，对于已注销资质的开发企业、有其他违法违规行为的企业，建立内部“黑名单制度”，列入重点监管对象，并重点查处无照经营、挂靠经营、出租出借营业执照、超范围经营等违法行为。平时监管主要围绕这些企业，加大监管、信用档案检查力度，做到每月一次巡查，将检查结果作为企业以后升级、降级、吊销、注销的主要依据。

在实践中可能出现房地产开发企业已被注销资质，却不去工商部门注销登记的现象。房管部门应定期将已被注销资质的房地产开发企业名单，通报工商部门，对这类企业要列入黑名单，房屋与工商同时加大监督，一旦发现其有房地产开发经营行为，根据《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第三十五条规定，“违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照”，及时吊销其营业执照。

3．将房地产开发企业资质状况与工商监管分类监管企业类别相结合。可将房地产企业的日常巡查同房地产企业资质相挂钩，对于三级以下资质企业加大日常巡查的力度，可探索制定不同等级资质不同巡查制度的办法，将资信差、经营不规范的企业作为重点监管对象，比如将工商目前重点巡查对象列入B类或C类企业，加大日常巡查的力度。

同时，工商部门可结合日常管理，加强注册资本监管。根据房地产开发企业资质等管理的规定。通过企业年检，对照其资质等级，检查其出资情况，严厉查处“两虚一逃”违法行为，并通报房屋管理部门吊销其资质证或降低其资质等级，对情节严重的，吊销其营业执照。

加强房地产广告的管理，探索建立房地产广告备案登记制度。严格按照《房地产广告发布暂行规定》监管广告行为，建立动态监测制度，对不具备销售条件而发布的广告和含有虚假、浮夸内容的广告实施重点监测，及时将广告违法企业向社会曝光。

（四）提高准入门槛

1．提高注册资本金要求。由房管、工商、发改等部门协商，通过地方立法或向国家有关部门反映，提高资质标准中注册资本金要求。

一是提高最低资质资本金要求。最低资质的注册资本金为100万元，可根据上海的实际情况，将最低注册资本金要求提高，比如规定最低注册资本金为2000万元以上。

二是将注册资本金与项目投资额挂钩。拟参照外商投资房地产企业的设立规定，将注册资本金与项目投资额挂钩。《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房〔2006〕171号）作出具体规定：“外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，注册资本金不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。”

可规定新设立的房地产企业，项目投资总额超过7000万元，注册资本金不得低于投资总额的50%。具体投资额的设定，可进一步细化，依据房地产开发投资额的实际分布，分几个档次。

在实际操作中可考虑将二者结合起来，形成既提高最低注册资本金要求，又对较大开发项目提出更高的比例要求的方案，如成立房地产开发企业最低注册资金不低于2000万元，项目投资总额超过7000万元的，注册资本金不得低于投资总额的50%。同时，严格执行房地产开发企业项目资本金占项目总投资的比例不得低于35%的规定，并加强监管，可和商品房预售资金监管结合起来，低于35%的，必须追加项目资本金。

2．提高实收资本金要求。根据我国《公司法》，股份有限公司和普通有限责任公司实行折中资本金制度，即首次出资不得低于注册资本的20%，也不得低于法定资本金限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足，其中投资公司可以在五年内缴足。可考虑提高首次出资比例，如要求房地产开发企业首次出资不得低于注册资本的50%。提高准入门槛，有利于提高企业实力、增加资本金、降低风险，但也会造成部分中小企业公司设立困难和企业资金周转困难。

（作者单位：上海市房产经济学会第四[宝山]分会）