论数人代理的代理权行使原则

谢怡知

(武汉大学 法学院，湖北 武汉430027)

一、问题的提出

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》是民法典的开篇之作，在民法典中具有极其重要的作用。其中第166条规定：数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外。较《民法通则》来说，是代理制度进一步规范化的标志。在《民法总则》正式通过之前，学界也涌现出了众多总则编草案：《中国社会科学院民法典立法研究课题组总则建议稿》(以下简称《社科院草案》)、《中国法学会民法典编纂项目领导小组专家建议稿》(以下简称《法学会草案》)、徐国栋教授起草的《绿色民法典草案》(以下简称《绿色民法典》)、北航法学院课题组的《中华人民共和国民法典通则编》草案建议稿(以下简称《北航草案》)及立法机关审议的《民法总则(草案)》(以下简称《法工委草案》)等。各草案在代理章节都有对数人代理的规定，从中可见学界对数人代理制度持完全不同的态度。

对于数人代理的代理权行使原则之意见主要分为两种。一种意见认为，数人代理应当以单独行使代理权为原则。采此种意见的如《社科院草案》第217条：“共同代理：代理人为数人的，每个代理人都可以单独实施代理行为，但是当事人另有约定或者法律另有规定的除外”[1]及《绿色民法典草案》序编第224条：“如果有多个代理人而未指明他们应共同行动，他们中的任何人都可分别实施代理”[2]。第二种意见则认为，数人代理应当以共同行使代理权为原则。如《法学会草案》第157条：“共同代理：代理人为数人的，除非法律另有规定或者被代理人表示相反的意思，代理人应当共同实施代理行为”[3]。《北航草案》第184条“共同代理:就同一代理事项有数个代理人的，代理人应当共同作出意思表示，但法律另有规定或者被代理人另有意思表示的除外。”[4]已经通过的《民法总则》第166条也同样确定了共同行使代理权的原则。

几份草案及《民法总则》在数人代理的原则选取上大相径庭。而其它国家和地区在数人代理权行使原则的相关规定上，也存在同样的分歧。以单独行使为原则的有：《澳门民法典》第1086条规定“多项委任——如一人委托两人或两人以上做出相同之法律行为，则委任数目与受任人数目相同”；《法国民法典》第1995条规定在同一委托书选任多个代理人时，亦需有明文规定数个代理人才承担连带责任[5]。日本《一般法人法》第77条第2项与《公司法》第11条第3项都规定有数个代理人时，原则上每人都有代理权[6]。美国《路易斯安那民法典》第3 010条亦规定通常情况下多数代理人不承担连带责任[7]。以共同行使为原则的包括：台湾地区《民法》之第168条规定“代理人有数人者，其代理行为应共同为之”；欧洲与代理相对应的信托制度也规定“若存在多个受托人，信托是连带的”[8]。

各草案及《民法总则》在行使原则的选择上相差甚远，本文将以此为出发点，将数人代理与共同代理做出区分、并在利益衡量的基础上为数人代理选择行使原则。

二、数人代理与共同代理

《法学会草案》《社科院草案》及《北航草案》在条文中都提到了“共同代理”，并且给出了不同的处理规则。欲探讨共同代理的原则，必先确定何谓“共同代理”。

我国学界曾有观点认为，存在数个代理人的代理即为共同代理[9]。而关于数人代理的论述在我国台湾地区与日本的相关论述一般将数人代理分为两种：代理人各拥代理权的称为集合代理或单独代理，数个代理人共享一个代理权称为共同代理[10-12]。即数人代理不等同于共同代理，共同代理只是存在数个代理人时的两种情形之一。共同代理与单独代理作为代理的两种类型，其区分在于代理人是否单独享有代理权，而非是否有多个代理人。此种观点近年来越来越被内地学者所认可，即共同代理是指数个代理人共享一个代理权的代理[13-14]。共同代理的特征应当包括：第一，有数个代理人；第二，只有一个代理权；第三，数个代理人应共同行使代理权。若存在数个代理人，数个代理人可以单独行使代理权，则不属于共同代理，只是数个单独代理的集合。共同代理本身不需要行使原则进行指导，其内在定义已决定了只存在一个代理权，此代理权应由代理人共同行使。《社科院草案》《北航草案》及《法学会草案》条文中在“共同代理”的代理权行使原则上出现分歧，而这种分歧本身就是伪命题。共同代理的特性与定义决定了它只以共同行使为原则。因对共同代理的认定存在问题，导致实务中法院对《合同法》第409条“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”存在不同标准的适用。斯以二案件为例。在奥旎斯公司、源龙公司等与绍荣公司委托合同纠纷一案中，一审上海市二中院认为代理人源龙公司与奥旎斯公司同为委托合同受托人，判决二人对被代理人承担连带责任。代理人上诉后，上海高院认定代理人委托事项不同、分工明确，不属于共同代理，应分别承担责任[15]。再如杭州潮歌娱乐有限公司诉浙江泽厚律师事务所、杭州市酒吧行业协会委托合同纠纷一案中，原告潮歌公司委托两被告完成委托事务。法院并未对委托合同是否属于共同代理进行判断，直接适用《合同法》第409条,判决两位代理人对被代理人承担连带责任[16]。若依照第一个案例的结论，分工明确则不属于共同代理。那么第二个案例中两位代理人在受委托的事项上亦非完全相同，也应当分别承担责任。但在第二个案例中，法院却直接令代理人对被代理人承担连带责任。因此，只有将共同代理与数人代理区分开来，才能更恰当地适用《合同法》第409条。

《社科院草案》《北航草案》与《法学会草案》法条前标题列明“共同代理”，似是指其条文是对共同代理的规制，这是相关学者混淆了共同代理、数人代理与单独代理的概念所致。法条所规定的，是在有数个代理人且被代理人未明示代理权分配时，应判断为共同代理还是集合代理。而非“共同代理”的代理权行使原则。在明确共同代理与数人代理的定义后，才能继续讨论在数人代理究竟应当以共同行使为原则还是以单独行使为原则。

三、委托代理中的数人代理

有学者认为，父母对孩子的法定代理是最为典型的共同代理[13]。《民法总则》第166条对于数人代理的规则放置在第七章“代理”下的第2节“委托代理”之中，即其所规制的数人代理的原则在意定代理(委托代理)的框架下施行。其它建议稿亦均将数人代理放置在“委托代理”章节下。当然，《社科院草案》第221条规定法定代理可以适用委托代理的相关规定，《法学会草案》与《民法总则》在委托代理这一节因编纂的美感也并非只讨论委托代理。但仍然可以看出，数人代理之规则主要是为委托代理而生。否则此规定可以放入“一般规定”之章节。

法定代理中的数人代理确实应当与委托代理中的数人代理区分讨论。首先，委托代理在商事范围下，考虑效率居多。法定代理涉及到监护、亲权等制度，需考虑的利益关系相当复杂。其次，法定代理的代理权产生于法律规定而不是当事人意志，那么法条所设定的原则将不再是原则，而成为一种不可变更的、绝对的规则。对比各草案，规定行使原则时都设定了例外规定，如“当事人另有约定的除外”及“除当事人表达相反的意思”。而在法定代理中，当事人无法就代理权的行使达成合意。数个代理人只能基于法律设定的原则来行使代理权，所谓“原则”也就变成了没有例外的“唯一规则”。再次，现代商事代理制度日趋成熟、委托代理中的数人代理极易造成纠纷，《合同法》第409条适用的问题亟待解决。而法定代理领域中的数人代理在可以预见的将来难见纠纷。即便未来也需要对法定代理中数人代理的代理权行使做原则性规定，其与委托代理领域的处理规则也不应以一论之。

在现阶段，对有明显漏洞的委托代理下的数人代理做出原则性规制，是适用《合同法》的需求，亦是契合市场经济价值取向的做法。法定代理领域中数人代理的原则性规制法律关系复杂，立法价值较低。《民法总则》仅规定委托代理中的数人代理，而不是对数人代理做出整体规制的做法值得赞同。澳门地区之数人代理的规则也是在委托代理框架下施行，台湾地区对于法定代理与委托代理亦选择了分别规定①。如上所述，我们仅在委托代理的领域内讨论数人代理。

四、 数人代理的代理权行使原则

《民法总则》以共同行使代理权为原则的规定并不妥当，笔者认为在数人代理的情况下代理权应当以单独行使为原则。代理法律关系是三方关系，包括受托人与委托人之间的法律关系，第三人与委托人和受托人之间的法律关系。下文从法律关系的角度来分析为何数人代理的代理权应当以单独行使为原则。

(一)内部法律关系分析

1.代理制度产生的原因

认定数人代理的处理原则，选择集合代理或是共同代理，需要从代理权的源头来进行剖析。根据我妻荣老师的著述，共同代理的性质之一是对代理权的一种限制[11]。这揭示了共同代理的本质。当人们争论数人代理究竟应当以何为行使原则时，坚持以集合代理为原则的理由不外乎强调代理的效率，认为各代理人单独享有代理权是更高效的做法。若认定为共同代理，数个代理人之间必须共进退，否则就构成瑕疵代理，不利于事务的高效解决。委托事务需要多个人决定才稳妥，所以被代理人只给予数个代理人一个代理权。某一数人代理在内部法律关系中究竟应当被认定为共同代理还是集合代理，首先应考虑被代理人的意思。即数人代理的代理权的行使方式，取决于被代理人欲更高效，或欲更谨慎。

代理制度的产生一是为了扩张主体的行为能力(即委托代理)，二是为了弥补主体行为能力的欠缺(即法定代理)[17]。在委托代理领域内通常是效率先行的。委托是为使委托人的“手”更多、更长，对代理人的限制不是其首要出发点。诉讼代理中的数人代理更为常见。当事人委托数人为代理人并非因为诉讼代理人能力有限，而是为避免一位代理人之有限精力将延缓诉讼进程。数位诉讼代理人是各自单独拥有代理权限的。当然，诉讼代理行为不是民事法律行为，因为其代理行为涉及到的主体之间不是平等的关系[18]。但这不代表诉讼代理与普通民事代理就是完全不同的两种制度。代理不是罗马时期就存在的制度，其产生于资本主义萌芽后，目的是便利经济发展[17]。不论是诉讼代理还是一般的民事代理，都处于代理制度框架之下。且王泽鉴教授评论称数人代理“实务并不多见”[10]。要从实务中做归纳相当有难度。但商事领域的代理制度有很大的发展空间，立法才对数人代理做出规制[19]。那么如何既走在立法的前沿，又具有十足的预见性？笔者认为可参考其它类型的代理制度。既然诉讼代理的被代理人通常因代理人个人的精力与时间有限选择数个代理人，在一般的民事代理中也是如此。有数个代理人时，若被代理人无特别表示，应推定数个代理人均拥有单独的代理权限。

2.被代理人的意思自治

若委托人未做明示并给予了数个代理人以代理权，此情况依《民法总则》之规定，应解释为共同代理，数个代理人应当共同行使代理权。如此，认定共同代理便只有一个条件——存在数个代理人。代理人单独拥有代理权成为了需要额外证明的特殊情形。而共同代理其本身实际是对代理权的一种限制——必须由数人共同行使。若立法将数人代理的原则设为共同行使，那么共同行使代理权就不再只是委托人给受托人代理权设下的限制，而变为了法律本身对数人代理之代理权的限制。《民法总则》设定共同代理为原则，即认定被代理人想要更谨慎的处理事务，推定被代理人本意就是要限制数个代理人的代理权。笔者认为，这违背了民法的意思自治原则。这与我国《担保法》将无明确表示时的保证推定为连带责任保证是完全不同的。因为《担保法》推定连带责任保证，是为保护债权人的利益。保证制度为人的担保，一般较之物的担保风险更大。且实践中在签订保证合同时非常简单，经常未详细约定保证的种类。使得债权人居于相对弱势地位。而在代理制度中则完全不同。授予代理权的行为本就是一个单方法律行为，不存在被代理人居于弱势一说。相反，依被代理人的意思表示，授予代理权的行为即宣告完成，应当由其自己承担可能产生的风险。立法无需亦无权主动限制代理人的代理权，应当规定数人代理以单独行使为原则，仅当被代理人明示数个代理人必须一同行使代理权时才认定为共同代理。

3.数个代理人的责任承担

在委托人与受托人的内部法律关系上，还要考虑责任承担的问题。《合同法》第409条“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任”，正是内部责任承担的规定。依《合同法》第409条，共同代理中的数个代理人应就委托之事项承担连带责任。如不构成共同代理，数个代理人即便一同完成委托，也只就自己的过错对委托人承担责任。这两种情形中，前者对代理人更为有利。假设甲未做明示授权并委托乙丙二人为同一事项的代理人，乙丙分工完成了授权之事。在行使代理权途中，乙出现了失误。如依照《民法总则》与《法学会草案》，乙丙间的关系是共同代理，丙应当对乙的失误承担连带责任。而依照《绿色民法典草案》与《社科院草案》，乙丙各自享有代理权，丙不必为乙的失误负责。以共同代理为数人代理的原则不利于对代理人的保护，只考虑了被代理人的利益。

以单独行使为原则所形成的法律关系简单明了。而共同代理在限制代理人的同时，其法律后果却相当复杂。委托合同中，有偿的受托人应当尽善良管理人的注意义务。而对于无偿的委托合同，只有在因受托人故意或者重大过失给委托人造成损失时，受托人才承担责任。依《民法总则》在处理数个代理人的内部关系时，会出现如下问题：若数个受托人中既有无偿受托人又存在有偿受托人，完成委托事务时发生损害该如何连带承担责任？在什么范围内连带？此种情况下若是以单独行使代理权为原则，则无须考虑责任分担的问题，也更为便捷高效。

(二)外部法律关系分析

若以共同行使代理权为原则，数人代理下某一受托人持有签有数人名字的授权委托书与第三人的单独交易，构成狭义的无权代理。因为第三人应当知道存在数个代理时，众人当共同行使代理权。但若依《社科院草案》与《绿色民法典草案》，第三人明知有数个代理人但持有合法授权时，单独行动的受托人与第三人之间产生的法律关系将由委托人承担后果。即便代理人与被代理人间约定的是共同代理，只要没有外部表征，此时第三人有理由相信代理人拥有代理权，则构成表见代理。由此，第三人的权益将更好地得到保护。这两种情况中的前者对第三人的要求过高，要求其必须深谙法条规定的原则，否则被代理人将以法条规定的原则进行抗辩从而无需承担责任。

即便第三人更谨慎地对待单独行使代理权的代理人，但这种谨慎无疑将使整个代理的效率降低。若以单独行使为原则，不论第三人是否知道有数个代理人，只要没有明显外观表明被代理人要求数个代理人共同行使代理权，第三人就可以相信代理人。那么，交易的效率将提升，第三人的权益也将得到更好的保障。

(三)利益衡量

数人代理以共同行使为原则能在更大程度上保护被代理人的利益，而单独行使为原则倾向于保护被代理人与第三人的利益、亦有助于提高代理的效率，二者皆有道理。《民法总则》确定共同行使代理权为原则，是以被代理人的利益为上，也只是一种价值取向。仅从这个层面上，难说以共同代理为原则有何不妥。但既然共同代理有利于保护被代理人利益，就当由被代理人自己进行明示。而不是原则上就设定共同行使为原则，增加第三人与代理人的负担，使代理效率降低。为保护被代理人的利益，不应牺牲代理制度的效率。德国民法上也认为共同代理不应给第三人产生不利影响[20]。

既然被代理人需要限制代理人的代理权限，需要数个代理人在行使代理权时对其承担连带责任，其只需主动释明就可以了，不需要法律去刻意保护。若其因疏忽而未声明数个代理人只有一个代理权、应当共同行使，就应当由其自己承担这种疏忽所带来的不利后果。《民法总则》与《法学会草案》认定以共同行使为原则，等于将被代理人的疏忽造成的风险移转至第三人与代理人承担。而被代理人在共同代理制度之下几乎没有任何风险。在代理方式未阐明的情况下，即便代理人单独行使代理权，只要无权代理给被代理人带来了利益，被代理人只要通过简单的事后追认，仍然可以获取无权代理所产生的利益。而若是代理人与第三人签订的无权代理合同伤害了被代理人的利益，其在《民法总则》规定的保护下，则无需承担任何责任。委托代理的主动权本就掌握在被代理人之手，立法无需再倾向于被代理人。代理以被代理人为中心，但数人代理牵扯多人利益，应当做到三方关系的平衡。这也符合日本民法通说，认为代理人有数人时，具体行使规则依法律规定与授权委托的解释而定，原则上视为单独代理[11]318。

总之，不论是内部法律关系还是外部法律关系上，以共同代理为原则的立法过于偏向保护被代理人利益，以单独行使代理权为原则更为适宜。

五、数人代理的行使原则之例外

通过对内外部法律关系的分析，论述了《民法总则》将数人代理的代理权行使原则认定为共同行使的不妥。除去法定例外情形，法案所列举的意定例外情形也是需要关注的重点。

既然法条主体部分选择单独行使为原则更倾向于保护第三人与代理人的利益，在例外情形的列举上应首先考虑被代理人的利益。简言之，应当使某一数人代理能够较为容易的被判断为共同代理，这才符合前文选择单独行使代理权为原则之论述——若被代理人欲限制代理人之代理权，只需表示即可。《民法总则》之“当事人另有约定”强调了代理人的意见，却忽略了虽然委托合同是一个双方法律行为但代理权的授予是一个单方法律行为，被代理人授予代理权无需代理人的参与。在当事人未形成有效的合意之前，虽然委托合同并没有成立，但是代理权的授予可能已经完成。若是依《民法总则》之规定，必须要双方合意才构成例外，那么被代理人就无法完全依照自己的意思完成这一代理权的授予。即在合意形成之前，被代理人无法自行决定其所授的代理权究竟是共同代理还是单独代理。这有违单方法律行为的性质。

法条可规定以“表示相反的意思”为意定例外情形。此处的相反意思指被代理人欲对代理人之代理权做出的限制。“相反的意思表示”比“指明共同行动”可以解释得更宽广一些，也突显了委托是单方法律行为，强调被代理人自己的意志。实践中，相反的意思结合被代理人所做的表示可以推知。如外观上数个受托人仅持有一份未进行分工的授权委托书视为相反的意思表示，委托人要求受托人承担连带责任视为相反的意思表示，委托人明确应共同行动视为相反的意思表示等等。在对“相反的表示”做解释时，尽量倾向于解释为共同代理，能更好地在选择了单独行使为原则后平衡各方利益。

结合数人代理的产生、代理人责任的承担模式及对第三人的保护，立法在对数人代理做出相关规定时，应当认定数个代理人以单独行使代理权为原则，在被代理人做出相反表示或有法律规定的情形下才应共同行使代理权。

注释：

①台湾地区对于法定监护的数人代理行使规则见于《民法》第1 089条，而对于委托代理的规定见于《民法》第168条。

[1]社科院民法典立法研究组.民法总则建议稿[EB/OL].中国社会科学网.(2016-07-10)[20160303].http://ex.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201603/t20160303_2895289.shtml.

[2]徐国栋.绿色民法典草案[M].北京：社会科学文献出版社，2004:34.

[3]中国法学会.对《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》公开征求意见的通知[EB/OL].(2016-07-30)http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=81&InfoID=14364.

[4]中国法学创新网.《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿[EB/OL].(2016-09-12).http://www.lawinnovation.com/index.php/home/xuejie/artindex/id/9597.html.

[5]罗结珍.法国民法典[M].北京:北京大学出版社,2010:468.

[6]近江幸治.民法讲义·民法总则[M].渠涛,等,译.北京:北京大学出版社,2015:231.

[7]徐婧.路易斯安那民法典[M].北京:法律出版社,2007:368.

[8]克雷斯蒂安.冯.巴尔.欧洲私法的原则、定义与示范规则[M].北京:法律出版社,2014:268.

[9]王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:624.

[10]王泽鉴.债法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001:295.

[11]我妻荣.新订民法总则[M].北京:中国法制出版社,2008.

[12]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:519-520.

[13]杨立新:民法总则[M].北京:法律出版社,2013:503.

[14]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2011:231.

[15]中国裁判文书网.上海奥旎斯国际贸易有限公司、源龙实业有限公司等与绍荣钢铁有限公司委托合同纠纷二审民事判决书[EB/OL].(2016-07-20).http://wenshu.court.gov.cn/.

[16]中国裁判文书网.杭州潮歌娱乐有限公司与浙江泽厚律师事务所、杭州市酒吧(KTV)行业协会委托合同纠纷一审民事判决书[EB/OL].(2016-08-20).http://wenshu.court.gov.cn/.

[17]李开国.民法基本问题研究[M].北京:法律出版社,1997:198.

[18]李锡鹤.民法原理论稿[M].北京:法律出版社,2012: 894.