民事抗诉权的滥用与规制

刘英俊

〔摘要〕在民事诉讼中，民事抗诉权在制约审判权，对当事人权利进行救济，维护司法公正和促进法制统一方面发挥了积极的作用。任何权力都有被滥用和自我扩张的属性，民事抗诉权也不例外。民事抗诉权在运行过程中，存在权力寻租，死磕审判权，以及违法启动抗诉程序等诸多问题。通过强化检察官的客观义务，落实歉抑性原则和建立错误抗诉问责制度，实现对民事抗诉权的制约，以保障民事抗诉权的正当行使。

〔关键词〕法律监督；民事抗诉权；抗诉法定主义；抗诉事由；自由裁量权

〔中图分类号〕DF84〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2017）04-0078-06

一、问题的提出

在民事检察监督制度中，检察机关实施法律监督职能力度最大、最有效的监督方式就是抗诉，民事抗诉权肩负着制约审判权，对当事人权利进行救济，维护司法公正和法制统一的重要使命。2012年《中华人民共和国民事诉讼法》的修改和2013年《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》（以下简称《监督规则》）的实施体现了人们对民事抗诉权所寄予的厚望与期待，这为民事抗诉权的发展带来了新的机遇。

然而，在当前的学术争论中，我们经常能够听到这样的声音：民事抗诉权基于制约法官权力而产生，如果民事抗诉权被滥用怎么办，如何制约民事抗诉权。甚至有人认为：“如果法律监督机关处在无监督的地位，那这个无监管的检察机关如果作起恶来会很可怕的。”〔1〕事实上，任何权力都有被滥用和自我扩张的属性，民事抗诉权也不例外，“这是不依人的主观意志为转移的一个客观规律，这是权力的本质特征所决定的。”〔2〕“近年，在推进司法改革过程中，已明显地出现各个机关为了保持自己的优势或因特定利益、立场而扩张自身权力的倾向，甚至出现争权冲突现象。”〔3〕为此，民事抗诉权的合理行使与良性运作是发挥权力配置的关键，关于民事抗诉权在运行过程中存在的自身权力的恣意与滥用问题，制约了民事抗诉权功能的发挥，亟待加以解决。

二、民事抗诉权滥用的表现形态

民事抗诉权虽然只是一种程序性的权力，但是作为一种权力就存在不当行使甚至滥用的可能。从民事抗诉权的运行情况来看，民事抗诉权的滥用主要表现为以下几个方面：

（一）民事抗诉权的“寻租”现象

人情传统与法制精神并存是当代中国社会与文化的一大特点，通过人情面子攫取利益资源，进行权力寻租已经成为较为普遍的一种社会现象。“在中国当前的经济结构和政治背景下，‘权力寻租具有必然性，只要有权力的存在，只要这种权力缺乏必要的制衡或制约，它必然会有寻租的要求。”〔4〕对于民事抗诉权，李浩教授早在上世纪90年代末就表达了自己的担忧，他认为监督也是一种权力，它同样会受到权力与腐败之间关系的一般规律的制约。权力发展的历史一再表明，权力与腐败有着不解之缘，当一种新的权力出现的时候，导致这种权力变异和腐败的可能性也就相伴而来了。总会有人试图用不正当方式影响权力的执掌者，让权力的运作偏离法律设定的轨道。同时，权力的执掌者也可能利用公权力来谋取私利。因此，我们应该清醒地认识到民事抗诉权这种权力同样也存在着异化的危险。〔5〕

在实践中，基于检察机关的抗诉必然引起法院的再次审判，一些别有用心的当事人在法院程序救济用尽的情况下，便把工作重点放在检察院，企图通过检察院抗诉使法院重新作出对自己有利的裁判。由于检察机关提出抗诉受法定条件的限制，按照程序的申请抗诉不一定能够确保检察机关行使民事抗诉权。在这种情况下，中国人情社会遗留的“办事情找熟人、托关系”就理所当然地成为现实的潜规则，当事人通过人情面子搭建的关系网络，以司法掮客为中介桥梁进行运作，从而达到让检察机关提出抗诉的目的。由此，民事抗诉权已经异化为某些当事人寻租的工具，“检察机关在各种现实因素的作用下，在相当程度上已成为了个案当事人诉讼权利的代理人，而脱离了检察机关作为公共利益代表参与或‘监督民事诉讼的原本定位”〔6〕，已成为“给少数人增加了一个可供选择的玩弄法律游戏的机会”。〔7〕

（二）民事抗诉权的“死磕”现象

与当事人申请再审相比，检察机关向法院提起民事抗诉具有必然引起再审的强制效力。由于我国《民事诉讼法》对于检察机关提出抗诉没有规定次数限制，导致在实践中如果检察机关对抗诉后法院的审判结果不满意的话，检察机关会再次行使抗诉权再次启动再审程序，以民事抗诉权“死磕”法院的审判权，而法院又必须对检察机关再次抗诉的案件再次行使审判权，出现了“抗诉—再审—抗诉—再审”的循环状态。一方面，这直接加剧检法两家的摩擦和冲突，法院对检察机关的这种做法非常反感和抵触，尽量在法律框架下规避检察监督的实际效果，最终使检察机关的法律监督无法落到实处；另一方面，也损害了法院的終审裁判权。检察机关的不断抗诉势必造成生效裁判不断被审查、被质疑和被审判，这必然损害法院裁判的稳定性。

（三）违法启动民事抗诉程序

《监督规则》规定了检察机关依申请抗诉和依职权抗诉两种形式。在实践中，民事抗诉权的行使违反了程序法定原则，主要表现为以下两种情形：

首先，依申请行使抗诉权违反程序规定。根据我国《民事诉讼法》第209条规定，当事人申请再审是申请抗诉的前置程序，但是对于当事人申请再审超过法律规定的，其再审申请被法院驳回后，如果当事人向检察机关申请抗诉的，根据《监督规则》第31条第（一）项规定，检察机关应不予受理。然而，实践中却出现了检察机关受理其申请并提出抗诉的案例，结果被法院以违反相关程序规定为由不予支持抗诉。①

其次，依职权行使抗诉权的随意性。根据我国《民事诉讼法》第208条的规定，有的检察机关认为，对于任何民事案件，即使当事人不申请抗诉，检察机关也有权依职权进行抗诉。这种观点实际上把民事抗诉权的行使理解为以职权抗诉为原则，以受理申请启动抗诉为例外。在这种情况下，实践中也造成一部分当事人未申请再审、错过申请再审或者申请抗诉期限，但仍然寻求检察机关提起抗诉，而检察机关依职权行使抗诉权的案例，结果被法院裁定不予受理。②《监督规则》第41条规定：“具有下列情形之一的民事案件，人民检察院应当依职权进行监督：（一）损害国家利益或者社会公共利益的；（二）审判、执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为的；（三）依照有关规定需要人民检察院跟进监督的。”也就是说，只有存在上述三种情形之一的，检察机关才能依职权进行监督，检察机关依职权抗诉是有一定范围限制的，且不能将抗诉事由泛化理解。

三、民事抗诉权的制约机制

民事抗诉权在本质上虽为法律监督权，但是民事抗诉权并非是一种不受监督制约的权力，否则必然导致权力运行中的失控或滥用，最终损害法律的公正和权威。申言之，民事抗诉权本身也面临着如何防范肆意和滥权的问题。“法治下的任何权力都需要监督制约，这是一个基本的定律。但是不同的权力因其性质、运作方式不同对植入的监督制约机制也就不同。”〔8〕检察机关民事抗诉权的行使是以诉讼为载体的规范性法律活动，因此对民事抗诉权的监督制约要遵循訴讼的机理。除了作为共性的外在监督体系，如人大监督、政协监督等，以及法院行使审判权所构成的直接有效制约机制外，通过完善立法强化检察机关的内在监督制约机制仍不可或缺。

（一）强化检察官的客观义务

检察官在诉讼中的客观公正理念创设于19世纪中末叶的德国，现在已经被大陆法系国家和英美法系国家普遍接受，被称之为检察官的底线义务。对于检察官的客观义务这一概念，学界的观点一般认为是指“检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场，而应站在客观的立场上进行活动。”〔9〕长期以来，检察官的客观义务理论的研究局限于刑事司法领域，对此汤维建教授提出了不同的观点：“研究检察官客观义务问题， 不能仅限于刑事司法领域，还应当关注检察官在民事、行政法律监督范围内的法定职责和客观义务。因为，我国检察机关的法律监督权是包含民事、行政监督在内的完整的法律监督权。特别是实践中，民事、行政法律监督较之于刑事法律监督明显薄弱的情况下，强调检察官的客观义务，更有利于检察官形成良好的职业操守与客观公正的法治精神， 提高民事、行政法律监督的质量和水平。”〔10〕

在我国民事诉讼程序中强调检察官的客观义务，乃是由检察机关的法律监督地位决定的。一方面，检察机关行使民事抗诉权是检察官客观义务的表现形式，检察官以客观事实为根据力求案件正义的实现；另一方面，检察官的客观义务要求检察机关进行自我约束和限制，这直接关系到民事抗诉权行使的效能。在抗诉案件审查程序中，检察官要强化自己超越当事人角色意识，充分认识到自己提出抗诉的责任在于实现法律监督的要求，实现司法的公正，从而保持客观冷静的心态和中立立场，不偏不倚。检察官围绕是否具备启动抗诉程序的法定事由进行审查，区别依职权抗诉和依申请抗诉情形，以决定是否提起抗诉。如果检察官能够做到用中立者的心态进行抗诉案件的审查，中立审查责任就容易得以实现，从而防止民事抗诉权的不当行使。因此，强化检察官客观义务是中国民事抗诉权建设的方向。

（二）落实谦抑性原则

民事诉讼主要涉及私人利益的纠纷，应当充分尊重当事人在法律范围内的意思自治，作为公权力的检察机关通常不宜主动介入和干涉。为此，民事抗诉权应保持一定的歉抑性，坚持有所为和有所不为的原则，将检察机关对民事诉讼的介入控制在必要和适度的范围内，在保障民事抗诉权的合理行使和制约抗诉权的滥用之间找到一个恰当的平衡点。

1.限定民事抗诉权的边界

根据权力法定原则，民事抗诉权必须在现行的法律框架下运行，检察机关不能自行限定和拓展民事抗诉的程序、范围和事由。民事抗诉事由是决定再审作用范围的决定性要件，也是监督和确保原审程序最低限度公正性的界限。

（1）处理好民事抗诉程序的启动与当事人处分权的关系

“检察机关抗诉的范围在某种程度上代表着国家对当事人私权的干预程度。”〔11〕实践中，当事人申请抗诉是检察机关发现抗诉案件的最重要来源。此外，检察机关发现案件的途径还包括检察机关依职权发现，以及当事人以外的公民、法人和其他组织向人民检察院控告、举报等途径。如果检察机关通过当事人申请以外的途径发现法院的生效裁判确有错误的，应该区别情形进行处理：其一，如果生效裁判损害了国家利益或社会公共利益的，检察机关应当依职权提起抗诉。其二，如果生效裁判没有损害国家利益或者社会公共利益，即使存在其他错误的，应当充分尊重当事人的意愿，尊重当事人在法律范围内的处分权，检察机关不能代替当事人主张权利，防止和避免民事抗诉权的不当介入。其三，对于生效民事调解书，当事人认为调解书侵害其合法权益的，无权向检察机关申请抗诉。因为2012年《民事诉讼法》规定检察机关只对损害国家利益、社会公共公益的调解书提出抗诉，这是一种依职权启动的抗诉模式。其四，对于审判人员在审理案件中存在徇私舞弊、贪污受贿、枉法裁判等渎职行为的，检察机关应依职权提出抗诉，不以当事人申请抗诉作为前提。

（2）明确民事抗诉的范围

我国《民事诉讼法》规定检察机关可以对生效的错误裁判和损害国家利益、社会公共利益的调解书提出抗诉，但是在司法实践中，对以下情形检察机关能否行使抗诉权由于立法规定的模糊，导致实践中出现混乱，具体情形和分析如下：

其一，是否允许对当事人未提起上诉的一审裁判提出抗诉。由于我国民事诉讼实行两审终审制，当事人不服一审判决可以通过二审程序进行权利救济。实践中出现有的当事人怠于行使或规避行使上诉权而转向检察机关申请抗诉。当事人的这种做法不仅浪费了我们国家有限的司法资源，而且使两审终审制度遭到了破坏。因此，在当事人没有提起上诉而向检察机关申请检察监督的情形下，检察机关应先审查当事人是否向法院申请再审，如再审申请被驳回或者法院逾期未对再审申请作出裁定的，除非当事人申请抗诉有“正当理由”，否则检察机关不应受理当事人抗诉申请。这里的“正当理由”，《监督规则》第32条规定包括以下情形：（一）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（二）审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等严重违法行为的；（三）人民法院送达法律文书违反法律规定，影响当事人行使上诉权的；（四）当事人因自然灾害等不可抗力无法行使上诉权的；（五）当事人因人身自由被剥夺、限制，或者因严重疾病等客观原因不能行使上诉权的；（六）有证据证明他人以暴力、胁迫、欺诈等方式阻止当事人行使上诉权的；（七）因其他不可归责于当事人的原因没有提出上诉的。

其二，是否允许对小额诉讼裁判提出抗诉。在学界，有人认为，小额诉讼案件实行一审终审，不适用审判监督程序，因而也不能申请抗诉。笔者认为此种观点是没有法律依据的，小额诉讼案件的裁判在客观上也存在错误的可能，需要给当事人提供救济的途径，当事人可以申请再审或者依法定程序申请抗诉。符合法定抗诉事由的，检察机关应当提出抗诉。

（3）基于抗诉裁量权区别抗诉事由

民事抗诉作为强制启动再审的一种方式，必须对检察机关能够启动再审的法定事由有明确的限定，否则将导致民事抗诉权的滥用。民事抗诉事由在检察机关行使民事抗诉权启动再审程序中居于核心地位，直接决定了民事抗诉权对法院审判权的监督范围和制约力度。正如有学者所言：“对检察机关而言，抗诉事由就是启动再审程序之门的钥匙；而对于法院来说，它又是维持生效裁判既判力的安全阀门。”〔12〕可见，民事抗诉事由在维护生效裁判的既判力和纠正错误裁判之间保持适度的平衡。检察机关经审查后，只有存在法定的抗诉事由才能提起抗诉，体现抗诉权对审判权的监督；如果不存在抗诉事由，检察机关应该做出不抗诉的决定，以维护生效裁判的稳定性。我国《民事诉讼法》和司法解释对抗诉事由首先区分了公益案件和私益案件，对于公益案件，以生效裁判、调解书损害国家利益、社会公共利益为抗诉事由，检察机关可依职权提起抗诉。对于私益案件，从《民事诉讼法》第200条规定来看，民事抗诉的事由采取列举式规定，包括实体性事由、程序性事由和审判人员违法事由，涵盖了生效裁判的事实认定、证据采信、法律适用、审理程序和审判主体各方面。立法通过明确规定抗诉事由，指引检察机关正确行使民事抗诉权，避免抗诉再审程序的随意启动，以维护生效裁判、调解书确定的法律秩序的稳定性。

从民事抗诉权的运行情况来看，民事抗诉监督长期以来形成的偏重实体性监督，而轻视程序性监督的司法习惯并没有得到较大程度的改观。在司法实践中，检察机关提出抗诉的事由大多为实体性事由，这与最高人民检察院民事检察监督的指导思想有关。2013年，最高人民检察院《关于深入推进民事行政检察工作科学发展的意见》中规定，对于人民法院审理案件违反法定程序，但是认定事实清楚、适用法律正确、裁判结果公正的，可以不予抗诉，通过提出检察建议方式纠正审判活动中存在的错误。鉴于立法与实践运行分歧，笔者认为应引入抗诉裁量权这一概念，借鉴汤维建教授提出的民事再审事由分层（类型化）理论来解决这一个问题。〔13〕我国民事抗诉权采取抗诉法定主义，具备法定抗诉理由，检察机关就应该提起抗诉，不能就是否抗诉进行裁量。但是，实际上在司法实践中，一方面，检察机关不可能针对所有的存在错误的裁判提出抗诉，否则，在民行检察工作人员有限的情况下难以承担如此繁重的工作，不仅会增加诉累，而且难以取得良好的社会效果。另一方面，在检察建议这一监督方式存在的情况下，检察机关也没有必要针对所有的错误裁判都提出抗诉。2012年11月29日，最高人民检察院曹建明检察长在全国检察机关学习贯彻修改后民事诉讼法座谈会上的讲话中指出，抗诉一般应适用于案件比较重大或者是裁判确实明显不公，发生了重大错误的情形；检察建议主要适用于已经发生法律效力的判决、裁定雖有错误，但实体裁判错误并不是非常严重或突出，办案程序有瑕疵等，就可以不提请抗诉，以取得最佳的监督效果。也就是说，检察机关的监督方式应该与裁判错误的性质与严重程度相适应。因此，实践中应允许检察机关根据案件具体情况斟酌是否抗诉，以“重大性或严重性”作为提出抗诉的标准，将抗诉事由区别为绝对性抗诉事由与相对性抗诉事由。对于绝对性抗诉事由，检察机关不能自由裁量，而对于相对性抗诉事由，检察机关享有一定的自由裁量权。对于损害国家利益、社会公共利益，或者审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，或者事实认定、适用法律错误导致实体裁判严重错误，或者程序重大违法，如未经传票传唤，缺席判决的严重侵害当事人合法权益的情形属于绝对性的抗诉事由，检察机关必须提出抗诉。而对于一般性的程序违法或程序瑕疵，检察机关可采用检察建议这种较为缓和的监督方式，而不必通过较为剧烈抗诉方式进行监督。

（4）限制申请抗诉的时间和抗诉次数

我国《民事诉讼法》第205条规定了当事人申请再审的时间为6个月，而案件再审后当事人向检察机关申请抗诉的时间没有规定，这导致检察机关提起民事抗诉引发再审就缺失时间期待。立法的阙如导致法院生效裁判的既判力受到严重的挑战，也影响了社会关系的稳定。为此，笔者建议参照当事人申请再审的期限限制，当事人有证据证明符合《民事诉讼法》209条第1款规定情形之一的，向检察机关申请抗诉的期限为6个月，超过6个月期限的，检察机关应作出不予提出抗诉的决定。

另外，对于检察机关提起抗诉的次数，笔者认为对于依当事人申请启动抗诉再审程序的，鉴于该案件往往不涉及公共利益，应以检察机关只能提出一次抗诉为原则，两次抗诉为例外。如果当事人以“人民法院驳回再审申请的”或者“再审判决、裁定有明显错误”为由申请抗诉，因为该案已经过法院再审程序的处理，从权利救济角度规定检察机关只能提出一次抗诉符合法理。但是，如果当事人以“人民法院逾期未对再审申请作出裁定”为由申请再审，应允许检察机关提起两次抗诉。这个例外规定考虑到该案实际上未经过再审审理，且如果只限制检察机关提起一次抗诉，实践中可能会出现法院故意规避再审程序。

2.对法官的自由裁量权保持尊重

2012年2月28日，最高人民法院发布了《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，将自由裁量权界定为：“人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。”事实上，法官自由裁量不仅仅是依照法律和事实所作出的，还受到法官个人法律意识的支配。〔14〕也就是说，司法判决形成的过程中不可避免掺杂法官的主观判断，自由裁量是法官客观见之于主观的过程。在司法实践中，法官在合议的时候经常会遇到这样的情况：三个人共同组成合议庭，案件开庭审理后在评议阶段，有时会出现三个人对证据采信和案件处理思路往往不能达成一致的意见。对此，笔者认为每个法官的个人阅历、教育背景等都会影响法官对证据的采信和事实的认定。因此，司法裁判的过程是法官发挥主观能动性的认识过程，法官通过当事人举证、质证、辩论等活动采信证据，还原事实真相。在当事人提交的现有证据基础上，法官经审查所认定的案件事实可能与客观事实相符，也有可能与客观事实相悖。尤其在举证责任分配制度下，如果当事人就自己的主张不能提供证据证明，就必须承担举证不能的法律后果。在这种情况下，尽管当事人所主张的事实可能是客观真实，但是因为举证不能，导致法官所认定的案件事实只能是经过证据法和程序法塑造出来的新的事实，即法律真实。加之在司法过程中面临着一系列的价值冲突与选择，如非法证据的排除、实体正义与程序正义的冲突、法律效果与社会效果的均衡，这致使司法裁决的正确性仅是相对而言的。

法官的自由裁量与错案有着截然不同的分水岭，只要法官的自由裁量是能通过证据关、程序关和法律适用关的检验，在依法认定案件事实的基础上作出的裁判，就不能认定为错案。“现代科学研究和哲学研究启发我们，任何监督事项，尤其是实体性监督事项，都难以找到绝对的唯一正确的答案作为监督标准。”〔15〕因此，检察机关行使民事抗诉权应该对法官的自由心证和自由裁量权保持应有的理性和尊重。检察机关通过抗诉来维护司法公正和司法权威，但是不能通过削弱乃至损害审判权威的方式方法来提高自己的法律监督地位，增强自己的法律监督权威。

（三）建立错误抗诉问责制度

检察机关正确行使民事抗诉权，履行宪法和法律赋予的法律监督职能，不仅要自觉接受外部监督，而且要强化内部监督，以防止民事抗诉权的滥用和腐败。党的十八届四中全会提出对司法人员实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，推行“谁办案谁负责、谁定案谁负责”的处理机制，这是我国司法体制改革的必然趋势和要求。在民事抗诉实践中，抗诉不当、抗诉错误时有发生。抗诉不当指检察机关的抗诉符合程序规定，只是抗诉理由没有获得法院的支持，法院作出了维持原判的裁定。抗诉错误指检察机关的抗诉不符合程序規定，如对未经再审程序的案件、申请再审超过期限的案件，或者本属于当事人申请抗诉而依职权提出抗诉的案件，法院作出了不予受理的裁定。因此，应当将抗诉不当与错误抗诉区别开来，并非抗诉没有获得法院支持就构成错误抗诉。对于检察官滥用民事抗诉权所承担的责任，在维护其合理行使职权的同时，应对错误抗诉行为予以相应的处理，建立错误抗诉问责制度。

法律的生命在于公正的执行和自觉的遵守，“根据形式理性观念，所有法律原则、规则或制度一旦建立并具有实际的效力，就必须得到遵守；所有对这些原则、规则或制度的违反，不论出于什么样的动机和意图，都必须承受消极的法律后果，或者受到相应的制裁。”〔16〕具体到民事抗诉实践方面，要坚持以“零容忍”的态度对待错误抗诉问题。民事错误抗诉问责制度的提出与践行，使检察官自身心理压力有所增加的同时，督促其在办理抗诉案件时更加小心、周密和审慎地对待每一个案件。一方面，这可以增强检察人员的程序意识，逐步提升抗诉的规范化；另一方面，也可以倒逼检察官规范抗诉，依法行事，不断提高民事抗诉的质量和效果。

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（责任编辑：何进平）