互联网主体类型化分析及其商标侵权判定的总体思路

应向健+陈为

本文从分析网络环境下商标权保护和传统商标权保护的异同入手，通过揭开网络环境下互联网主体的“面纱”，并进行类型化分析，从而提出判定互联网主体商标侵权的总体思路，使商标权人、互联网主体和社会公众之间的利益得到合理平衡，实现既有效促进互联网和商业模式创新又能妥善保护商标权利的目标。

以互联网为平台驱动的分享经济，受“使用而不占有”、“不使用即浪费”核心理念驱使，以低交易成本、低信任成本、低门槛和高渗透率、高效能、高估值与高留存等业态优势，将社会海量、分散、闲置的资源加以平台化、协同化地集聚、复用与供需匹配。作为互联网时代的新潮流经济，分享经济在助推经济与社会价值创新形态的同时，也造成了包括商标在内的大量知识产权被非法分享的困境。近几年来，网络环境下商标侵权案件逐年增多。2有别于消费互联网阶段， 在“互联网+”时代，实体经济企业日益成为互联网经济的主体，商标侵权更多地从线下走到线上。由于在“互联网+”行动中充当着开拓者的作用，互联网企业的知识产权安全注意义务成为有别于传统商标权保护的关注点。同时，合理平衡互联网技术发展与商标权权利人利益的对抗，也是本文探讨的重点

一、网络环境下的商标权保护和传统商标权保护的异同

网络的广泛普及对现有的商标权保护制度与体系带来了前所未有的冲击。在网络环境下，商品和服务的来源、流转和消费模式发生了巨大改变，在传统的实体市场中产生的商标侵权问题在网络环境中呈现出诸多不同的特点。

第一，互联网参与主体的复杂性，导致侵权主体难以甄别。网络的虚拟性和全球性导致网络环境下的商标侵权行为的具体实施者难以辨认和确定。一方面，无须受制于空间，一根网线、一台电脑即可实施商标侵权行为；另一方面，与网络相关联的各种主体纵横交错，电子商务平台、APP聚合平台、搜索引擎服务商等第三方的介入，使商标维权更为复杂。如何厘清相关互联网主体在网络商标侵权信息链条中的作用与责任定位，成为权利人维权的首要难题。

第二，商标侵权信息呈现方式的复杂性，导致侵权行为事实难以认定。一方面，有别于传统实体市场的商标侵权，网络环境下商标侵权信息呈现多样化、类型化的特点，在网站、PC端软件、搜索引擎、电子商务平台、手机APP、游戏中均有商标侵权案件的发生。“互联网+”时代，新的商业模式不断涌现，创业门槛不断降低，已经使涉及C2C、O2O等商业模式的新类型商标侵权案件层出不穷。随着网络技术的进一步发展，部分实体经济主体从简单仿冒到运用新的互联网技术对商标进行更隐蔽的使用，这使得网络环境下的商标权保护受到越来越多的挑战。3另一方面，以网络环境下所呈现的商标侵权信息为直接事实基础的侵权行为判断也随之变得更加复杂。网络环境下，侵权行为的多样性和隐蔽性也使得主要规制传统市场下商标侵权行为的现有判断标准变得相对模糊。比如在商标使用问题上，商标使用的地域范围、与特定商品或服务的关联判断，商业性使用和非商业性使用之间的界限、商标侵权信息来源的认知标准等方面，如果用传统的判断标准将难以作出肯定和明确的回答。又如在“混淆”的判断标准上，传统商标权保护中的混淆大多为售中混淆；在网络环境下，用户注意力是竞争的基础，因此售前混淆理论获得了新的应用领域。但对于售前混淆理论能否适用于所有网络环境下的商标侵权行为，裁判标准尚未统一，说明了这一理论在涉网络商标侵权案件适用的困境。4

第三，网络经济的固有属性，导致侵权损害结果难以合理界定。

传统的商标权保护模式下，考量侵权所致损失主要依据侵权造成权利人的损失或侵权人获得的收益。但在网络环境下，侵权行为人实施侵权的低成本、低门槛以及对市场的高渗透率和高效能，加之知识产权自身价值的不确定性等因素，使得权利人的损失和侵权人获益都变得难以估算。即使适用法定賠偿，据以考量的因素也都处于相对不确定状态。如此，司法的裁量标准变得模糊不清，裁判标准难以统一。

但现实的情况并没有这么悲观，商标最基本的功能依然是识别商品或服务的来源，网络环境下的商标权保护实质只是传统商标权保护在网络领域的延伸。无论是将商标用于传统的线下交易，还是上升为网络环境下元标签、搜索关键词、超链接或APP等，其只不过是表达商品或服务来源的信息载体的不同而已。因此，传统市场交易与网络环境下的商标权保护的价值判断与保护导向并无二致。事实上，网络环境下商标权保护的关键在于撕下“互联网的面纱”，合理界定网络环境下相关主体的商标权注意义务。

二、互联网主体及其侵权行为的类型化分析

将商标侵权行为和内容以数字化信息的形态呈现在网络可视空间是网络环境下商标权受到侵害的事实基础之一。实体经济主体在网络上从事与商品或服务相关的交易与传统的商品和服务交易并无本质的差异，只是销售渠道和传播手段的不同。因此，单纯就实施侵权行为的实体经济主体而言，并不存在传统的商标侵权判定以外的疑惑。网络环境下，商标权保护的难点在于，相对于承载着商标侵权信息的网络传输通道，如何甄别在信息传输过程中所涉及的互联网技术性质，合理界定相关互联网主体的商标权注意义务。

（一）互联网主体的分类

与网络环境下商标侵权过程相关联的互联网主体通常包括基础通讯服务提供商、上传商标侵权信息内容的直接提供者、上传侵权信息至网络空间的主体、相关网络空间的网站表见经营者和实际经营者、包括链接网站和搜索引擎在内的网络推广者等。

1.基础通信服务提供商。一般是指具有互联网业务经营权、能够提供网络自动接入、自动传输、自动缓存等服务的通信运营商。作为服务平台的硬件提供者，鲜有基础通信服务提供商直接从事网络侵权行为的案例发生。无论是权利人维权，还是司法审查，通常不会把目光过多的投向基础通信服务提供商。事实上，基础通信服务提供商受其对信息审查、删除、断开的技术限制，也难以承担过高的注意义务。通常，在涉及网络侵权行为案件中，基础通信运营商应当予以协助与配合，负有公开信息发布者身份、居住地等内容的义务。

2.网络内容服务提供商。直接提供商标侵权信息内容的互联网企业是网络商标侵权行为的直接责任主体，对此类主体的规制实质上应回归传统商标侵权的规制，不是辨析网络环境下商标权保护法律问题的着眼点。

3.网络技术服务提供商。一般是为信息发布者提供具体网站作为推广或销售平台及与之相关的互联网技术服务提供商。涉及网络侵权行为时，大致可分为三种情况：一是网络服务提供商的域名、网站元素等侵犯了他人的商标专用权，这种行为应当受《商标法》或《不正当竞争法》规制；二是网络服务提供商本身仅提供相关平台，不直接实施商标侵权行为，但网络用户利用其网站发布了带有侵权内容的信息。在这种情况下，需要区分不同的情况以确认网络服务提供商是否承担相应的法律责任。比如网络服务提供商故意为网络用户侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件，帮助实施侵犯商标专用权行为的情形。三是网络服务提供商提供网络推广服务，如在网络用户在关键词搜索、设链过程中使用了他人的注册商标的情况下，互联网技术服务提供商的注意义务及责任承担需要结合不同的情况加以具体分析。

（二）互联网主体的商标侵权纠纷类型分析

1.涉网络域名类商标侵权纠纷。域名即IP地址，或者说是企业在网络上的住所地，它具有标志功能，能够将不同企业的商品和服务区分开，且由于其一定程度上与企业的商誉联系起来，亦起到了商业标识标识功能。网络域名中使用与注册商标相近或相类似的标记构成的侵权行为已被纳入我国商标法、不正当竞争法以及相关司法解释规制。5

2.涉链接类商标侵权纠纷。按照链接的目标页或方式不同，链接可以分为内链和外链，6外链又称普通链接，其链接对象是网站的首页，此时显示的是被链接网站的全部内容，用户可以清楚地意识到已经从一个网站转换到另一个网站；内链又称为深度链接，其链接标志中存储的是被链接网站中的某一页面而不是该网站的首页，当用户点击链接标志时，会自动绕过被链接网站的首页，直接指向个体内容页，此时用户易误认为还停留在原来的网站上。网络链接技术作为互联网的基础性技术，承載着网络传输通道中的技术桥梁作用。设链者通过链接丰富自己网站的内容，被链者通过链接扩大自身网站的传播。普通网络用户通过链接获得信息更为便捷高效。但与此同时，借助网络链接技术的商标类侵权行为也随之显现。普通链接情形下鲜有商标侵权纠纷产生。被链者出于扩大消费者注意力、拓展市场份额的利益需求，也不会基于自身商标权的维护而拒绝链接。涉链接类商标侵权主要发生在深度链接领域。设链者通过深度链接将他人注册商标与其他商品、服务的提供者产生联系，造成该商标所承载的商誉在不同商品与服务来源主体之间的“分享”、嫁接甚至移转，使得权利商标的商誉贬损、显著性下降甚至混淆。比如设链者通过将被链接页面信息隐藏或者将商标权利人的链接加框设置等方式 ，将用户指向自己页面，增加自有页面的点击量，截留本来可能访问被链接者网站的用户。

3.涉搜索引擎类商标侵权纠纷。搜索引擎是一种信息检索系统，当用户使用搜索引擎时，只要输入关键字，搜索引擎就可以根据元标签中嵌入的关键字快速找到相关信息网站。常见的利用搜索引擎实施商标侵权的表现形式主要有两种：一是元标签类商标侵权，网页设计者利用元标签的高度隐蔽性，将他人的商标设置成自己的标签，当用户在搜索该商标时，网页就会转到元标签设置成该商标的网站；二是关键词广告类商标侵权，通过向搜索引擎服务商购买他人企业商标作为关键词，使用户进入购买者的网站。

4.涉网络交易平台类商标侵权纠纷。作为网络环境下最常见的商标侵权纠纷，其焦点主要集中在网络交易平台所有人对网络用户侵权商品销售行为的免责条件界定；网络交易平台为制止反复侵权行为应当采取的措施及其效果界定；网络交易平台在接到商标权利人有效通知后所采取措施的必要性、有效性、及时性认定；网络交易平台是否存在为网络用户商标侵权行为提供帮助、便利的事实认定等。

5.涉APP应用程序类商标侵权。APP应用程序侵权主要表现为：一是APP应用名称引发的商标侵权纠纷。应用程序开发商自主开发了一款新的应用程序，却使用了与其他注册商标相同或近似的图标或名称；二是APP应用商店关键词搜索服务引发的商标侵权纠纷，如苹果和安卓系统的应用商店，其提供关键词搜索服务，网络用户通过购买使用某一注册商标的关键词，当消费者以某一注册商标进行关键词搜索时出现了该购买者推广的APP。

6.其他侵权形态。在“互联网+”背景下，互联网技术与传统经济日益结合，使商业模式不断推陈出新，导致网络环境下的商标纷争不断涌现。如微信公众号、互联网金融平台、共享经济模式下的商标侵权问题已经出现，有理由相信，随着技术的不断进步，侵权手段也将更为多样和隐蔽。

三、互联网主体商标侵权行为的总体判定思路

在上述多种互联网主体通过网络实施多种商标使用行为的情况下，考察在前述主体之间就同一商标侵权信息的提供和传播行为是否存在着“意思联络”对于侵权责任的界定具有重要意义。这种意思联络又可以从直接的意思联络（共同故意）和间接的意思联络（放任、引诱等等）加以法律意义上的区分。在网络商标侵权行为中，直接的意思联络判定比较单一，难点在于对于间接的意思联络的认定。商标间接侵权，是指行为本身没有造成相关公众发生混淆的可能性，不会影响商标的识别功能和区别功能，但该行为为他人的直接侵权行为提供了便利条件。7法律对间接侵权进行规制的理由在于，商标侵权和不正当竞争的责任并不限于那些实际出售带有侵权商标的商品的行为人，还延伸到那些明知商标侵权却仍在非法和侵权行为中与直接侵权者合作的辅助侵权人。8因此，对于众多互联网主体而言，其应承担与其能力相适应的注意义务，当其有权力并且有能力对他人的行为进行监管并从他人的侵权行为中获利时，即使不明知，商标法也可能会基于这种获利关系追究其侵权责任。

笔者认为，互联网主体商标侵权行为的总体判定思路应该基于以下的考量：

（一）基于互联网主体作为平等民事主体的考量

一方面，各种互联网主体就其本质而言，属于平等的民事主体，相对于其他民事主体而言，并不享有法外特权，也不承担法外义务；另一方面，互联网主体依社会的一般交易观念，为保护相关方利益和稳定交易秩序，须依诚实信用原则承担相应的附随义务。如网络交易平台制订的投诉规则、搜索引擎服务商的免责条款等均系其单方制定并向社会公布，这类规则或条款没有体现各方主体之间的合意，并不对权利人维权产生当然的法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内开展维权行为即可。

（二）基于互联网主体过错责任的考量

只有在互联网主体存在过错或推定过错的情形下，才能认定其与上传商标侵权信息的主体共同从事了商标侵权行为，并承担共同侵权的责任。这种过错的认定与网络主体的注意义务紧密联系，对注意义务的考量因素包括其技术能力高低、是否获利、是否有推荐行为、权利商标的知名度与显著性等。如对于搜索引擎服务提供商，司法实践普遍认为，搜索引擎服务商提供的是基于搜索引擎技术的网络推广服务，本质上为信息检索服务，在其未直接向竞价者提供关键词的情况下，是否构成间接侵权主要涉及其注意义务的履行。搜索引擎服务提供商对他人参与竞价的关键词不负有事先、主动的审查义务，仅对违反法律规定的敏感词进行事先过滤。搜索引擎服务提供商首先需在网站中公示必要的知识产权条款并建立畅通的侵权通知机制，在接到权利人通知后需及时删除涉嫌侵权信息，避免损害进一步扩大。对于具有很高知名度的商标作为竞价排名关键词，搜索引擎需承担更高的注意义务，否则可推定其应当知道涉案关键词构成侵权。再如，如淘宝、京东等第三方交易平台，其需对经营者的身份进行审查，对信息发布的真实性和合法性进行审查，同时对经营者侵犯他人商标权的行为应当及时采取措施制止。网络著作权领域的“避风港规则”和“红旗原则”同样可以借鉴用于网络商标权保护领域。9但值得注意的是，著作权和商标权在权利边界及保护范围界定的难易程度不一。就商标侵权行为而言，网络服务提供者对相同商标判断较为容易，但在涉及近似商标、类似商品的判定及混淆可能性判断等情况下，网络服务提供商并不具有专业判断能力，因此不应苛求其在接到投诉后对被投诉商品立即采取删除、屏蔽和断开链接等措施，而应当秉持审慎、合理的原则。如在最高人民法院第83号指导案例中，法院就认为侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。10

（三）基于网络环境下商标侵权信息使用形式及目的的考量

因利益驱动故意对可知的商标侵权行为视而不见的行为，不会承担侵权责任。对于互联网主体来说，这种利益与商标信息使用或呈现的形式紧密相关。一种网络环境下新的商业模式，其没有利用商标推广使用者的商品或服务，没有利用商标获利，并未转移或借用商标的识别作用或商标权人的商誉，则这种行为不构成商标使用行为，其当然不构成商标侵权。以关键词商标侵权案件为例，网络技术服务提供者提供一种技术服务，内容包括：允许广告商选择与商标相同的标记作为关键词、存储这些标记并基于此显示客户的广告，这种技术服务提供行为相对权利商标而言具有中立性，因为搜索引擎并未利用权利商标来推销自己的搜索服务，因此不构成商标使用。欧盟法院认为“为使用标记创造必要的技术条件以及因为提供这种服务而接受报酬的事实，不意味着提供此种服务的行为构成标记的使用。”11我国的司法实践一般将其分为显性使用和隐性使用12，显性使用是指将商标设为关键词并展示在广告内容或显示的网页中的情形；隐性使用则指将商标设为关键词仅在后台运行，虽然广告内容出现在搜索内容中，但广告内容并不出现他人的商标。对于显性使用行为的定性，司法实践和学术界已形成基本共识，即该行为构成商标使用。13但对于隐性使用行为，司法实践和学术界颇有分歧，但鲜少从商标使用行为角度探讨。对此，笔者认为，从商标使用的实质内涵出发，隐性使用方式的商标不会与作为相关消费者的网络浏览者接触，亦不会发生指示商品或服务来源的功能，对于商标所有者的商誉也不会造成贬损，只是借助了商誉来吸引相关消费者关注自己的商品或服务，不构成商标使用。如北京沃力森信息技术有限公司诉八百客（北京）软件技术有限公司商标侵权案中，法院强调的搜索结果页面中使用八百客行为的规制，而没有对使用“Xtool”这一关键词是否构成商标使用进行评价。而在“金夫人”一案中，14法院更是明确对于隐性使用关键字的行为系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或共網站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。15对于网络用户使用他人商标或企业名称用作关键词搜索的情况，司法实践一般认为该行为应适用反不正当竞争法进行规制，但在网络用户构成不正当竞争行为的情况下，对于关键词或搜索推广的网络技术服务提供商是否应承担相应的侵权责任，还是应考察服务提供商是否尽到合理的注意义务。

同时，网络环境下的商标侵权判定需分辨互联网主体在纷繁复杂的新商业模式下其使用侵权信息的目的、效果和技术手段，同时考虑其经济利益的获取以及对商标权人市场份额的实质性影响。如在APP名称类商标侵权案件中，经常会发生技术开发、中间环节、最终服务各环节中服务类别的交叉或重合，对此，应以其提供的最终服务内容、服务目的、服务对象为判断依据。如滴滴打车APP被诉商标侵权案，法院在该案中明确了App服务类别的判断规则，并提出在互联网环境下，因传统行业开始借助移动互联和通讯工具等开发移动应用程序，故在划分商品和服务类别时，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为此类服务，而应从服务的整体进行综合性判断。16

（四）基于技术中立原则的考量

互联网企业主体之所以要承担商标侵权的责任，始发于著作权保护中“技术行为”的引入。技术服务提供者的技术行为因具有实质非侵权用途，而不承担著作权的直接侵权责任，但可能因技术服务提供者的过错而承担著作权间接侵权责任。商标法中用同样的方式明确技术服务行为的法律地位，并遵循相同的原理，即技术服务者因提供技术服务而收取相应报酬，这种技术服务行为是一种获取经济优势的商业行为。技术服务行为本身具有中立性，法律并不因为其系属商业行为而科以不法。技术服务行为之所以具有商标法上的中立地位，是因为相对于权利商标而言，技术服务提供者没有利用权利商标推销商业、获取经济优势，但技术服务行为提供者仍可能因主观非难性、与辅助行为的客观结合程度承担共同侵权责任。17因此，对于技术服务的中立地位不能机械的适用，技术中立不是绝对的免责事由，互联网企业既有使用技术推广商品和服务的动机，也有义务使用技术防止侵权行为泛滥，对于诸如因没有达到一般的技术水平或恶意根据“技术自动安排”将大量商标侵权信息纳入服务器或网站，其同样需承担直接侵权责任。

（五）基于利益平衡的考量

在商标法利益平衡的框架下审视网络环境下的商标权保护，从商标权人角度出发，一方面要保证商标权人与社会公众的利益不因他人不公平竞争而受到侵害，另一方面也要充分考虑对商标权人保护的适当性，过度保护不仅强化了商标权人干涉公众合法使用商标取得其他利益的机会，而且增加了商标权人获取商誉以外的商业利益的可能。网络服务商对侵害商标权的行为提供技术服务使权利人的利益受损的情况下，如网络服务商没有过错，经商标权人告知后及时采取了必要措施，此时利益恢复平衡。如网络服务提供商是明知而为，或放任其损害后果产生，商标权人的利益则不会轻易恢复，法律就应当对网络服务提供商课以赔偿责任。从其他竞争者的角度出发，网络环境中新商业模式方式中对注册商标的使用实际上是提供给竞争者一个更有效的工具进行竞争。从消费者的角度出发，“当互联网用户使用某一商标作为搜索词进行搜索时，其目的既有可能寻找与该商标相关的信息，也有可能寻找该商标所有人竞争对手的信息”，18其实际上为消费者提供了更多的消费信息以供选择，假设因此工具的提供，一概被认为是商标使用进而认定为侵犯商标权，不仅无利于网络的发展壮大，也会加速造成商标法利益平衡的瓦解，产生利益衡量的混淆与扭曲。因此对于网络不断发展产生的新商业模式，应当综合考虑社会公众、众多互联网主体和权利人等各方主体的利益，辨析该新的商业模式对权利人的商誉和公平竞争所构成的是损害还是一种创新和促进，不应简单地以违反诚实信用和商业道德为理由将其扼杀。