商标显著性的司法判断（三）

张玲玲

如前文说述1，商标获得显著性需要使得标志与使用主体之间建立“特定对应关系”从而发挥商标的识别来源作用。那么，如何在司法审查中把握“特定对应关系”成为实践中的难点，本文在案例的基础上总结司法裁量考虑的因素和裁判的尺度，望能够对商标获得显著性判断有所助益。

首先，从使用主体角度讲，应有将标志作为商标使用的主观意图。

本身不具备显著性的标志起初是无法作为商标发挥识别来源作用的，只有在使用主体具有将该标志作为商标使用意图的情况下，才具备这种可能。商标的使用意图应是商标权人的自主意识并辅以积极使用行为。倘若他人以不具备显著性的标志指称其特定商品，而本人无将其作为商标的意图，也即本人并不将该标志作为其商标，他人的指称并不当然使该标志获得商标的显著性。最高人民法院在“伟哥”案中强调辉瑞公司并未有将“伟哥”作为商标的真实意思，故未将“伟哥”作为未注册商标给予保护的做法，对于认定标志获得显著性同样具有意义。北京市高级人民法院在“佳禾定及图”商标争议案中亦指出河北农药公司是将“佳禾定”作为农业部审定的农药商品名称使用，其并没有将“佳禾定”作为商标使用的主观意图。前述两个典型案件均对于标志使用主体的主观意图作为能否获得商标法保护或者是否获得显著性的重要考量因素。

其次，從使用方式角度讲，应有将标志作为商标进行使用的客观事实。

不具备显著性的标志之所以不能给予注册是因为其本身的固有含义与之所使用的商品具有紧密联系，一般表示该商品的品质、特点、材质等，这些标志属于经营该类商品的所有经营者可以自由使用的语言资源，属于商业表达自由的范畴。只有在标志的使用主体以不同于该标志自身含义的方式使用并能引起相关公众的注意时才能产生商标使用的效果。

商标使用随着地域性贸易的突破，商品在更广的地域范围内流通开来，商标的使用方式也不再局限于商品之上或店铺之中，出现了日新月异的和商品实物脱离的方式，但是，无论如何使用，但凡商标使用均应具备发挥识别商品来源作用的功能。在国际注册第951408号图形商标驳回复审案中，法院针对当事人提交的使用证据指出申请商标成为一种产品包装或宣传版式，而非商标意义上的使用，因此，相关消费者看到前述使用情况，不会将申请商标的图样识别为商标。这样的使用方式对于获得显著性来说是徒劳的，其对于标志从普通描述意义的标志转化为标识商品来源的商标没有积极的贡献。

最后，从证据角度来讲，应有标志发挥商品识别来源作用的事实效果。

获得显著性的认定中，证据是非常重要的，其核心意义在于证明相关消费者已经将该标志用于识别商品来源，标志与商品来源之间存在客观联系。从举证责任的角度讲，在商标驳回复审或者无效案件中，商标申请人或持有人负有对标志获得显著性的事实的举证责任。

从时间节点上讲，商标驳回复审或者无效宣告案件中，把握获得显著性的时间节点为商标的申请日。但是，我国的商标保护期始于核准注册日，且商标申请日和核准注册日之间存在的时间差有可能会导致商标显著性的变化。因此，如果申请商标在申请日时尚未达到获得显著性的程度，但在核准注册时已经获得了显著性，则应以核准注册时的事实状态为准。《商标授权确权司法解释》第十条关于通用名称的判断时间节点，即“人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。”亦印证了前述观点。同样，在商标无效案件中，由于具有显著性属于商标获准注册的绝对条件，根据《商标法》第四十四条的规定，已经注册的商标，违法本法第十一条规定的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对于因缺乏显著性提起无效的案件，对于获得显著性的审查一般应按照申请注册时为时间节点，但亦应审查无效宣告提起时的商标显著性状态。在“小肥羊”商标无效宣告行政案件中，商标评审委员会仅审查了“小肥羊”申请注册时的显著性状态，法院在审查诉争商标申请注册时的显著性基础上，就商标无效阶段的显著性一并进行了审查。

从使用程度上讲，获得显著性的证据存在量化的问题，即只有使用的量积累到一定程度才能实现质的突破。理论上讲，标识的使用行为应该使得全国范围内的相关公众对该标识与特定商品提供者之间的联系存在认知。但实践中，这样的事实是很难通过证据加以证明的。司法实践中，当事人提交获得显著性的证据多为广告宣传、销售数据、获奖证明等，希望以此证明该标志经过使用已经获得一定的知名度，进而使得相关消费者能够将其作为商标进行识别。在“AApingche”商标驳回复审案件中，当事人提交了拼车软件的使用证据以及融资的证明，希望以此能够证明该标志经过使用获得了显著性。但是，从其提交的使用证据来看，拼车软件的时间较短，使用主体有限，使用范围较小，尚无法证明消费者看到该标识即能够将其识别为标识商品来源的商标而非指示商品内容或用途。在“六个核桃”商标异议案件中，养元公司提供的证据可以证明使用“六个核桃”的商品销售区域至少涉及全国13个省和直辖市，此外还有在多份报纸、商场超市招牌、高速路牌、公交车身等多处刊登了广告，获得产品荣誉证书和知名商品的认定等证据，在此情况下，法院认为“六个核桃”经过使用获得了显著性。此外，相关消费者的调查问卷对于获得显著性亦应具有一定的证明力。目前司法实践中，将相关消费者的调查问卷作为证明标识获得显著性的证据尚不多见，但在证明混淆方面已经出现提交消费者调查问卷的证据形式。在保障调查问卷客观中立的立场基础上，具有多样性和代表性的相关公众调查问卷结果对于证明标识获得显著性具有直接的证明力。

从市场角度讲，市场上其他经营主体的使用情况可以佐证或反证获得显著性的有无。不具备显著性的标志之所以不给予商标注册是考虑了其他市场经营主体使用该标志的自由，从保护公平竞争和商标权利人之间的利益平衡角度进行了价值选择。正如前文所述，证明标识的使用行为使得全国范围内的相关公众对该标识与特定商品提供者之间的联系存在认知理论上是可行的，但实践中是无法证明的。从证据优势的认定原则可以推定相关公众已经能够将标志识别为标示商品来源的商标，但如果有相反证据证明市场上尚有其他市场主体使用该标识，则一定程度上能够推翻商标显著性的认定。在雀巢三维标志商标争议案件中，在案证据足以证明中国大陆地区的调味品生产厂商对与诉争商标近似的三维标志的使用行为远早于雀巢公司申请注册时间，也早于其在中国大陆地区的实际使用时间；而且，这种使用主体众多、使用数量庞大且持续不断的实际使用行为，已使得与诉争商标近似的三维标志成为中国大陆地区酱油等调味品的常见容器和外包装。这种情况下难以认定诉争商标通过使用获得了显著性。

某一自身不具备显著性的标志，能否通过使用获得显著性从而作为商标加以注册，是使用主体主客观努力后市场客观选择的结果。法律恰是对这种结果的确认。