浅析建设工程履约保函

王云哲

【摘要】建设工程履约保函是我国建筑业普遍采用的一种担保措施，本文从履约保函在建设工程中的应用，履约保函的特点，建设工程合同执行过程中履约保函的管理方面对我国实行的履约保函制度进行了简单描述。最后作者认为随着建筑业市场内部诚信档案的逐步建立，履约保函将慢慢退出历史舞台。

【关键词】建设工程；履约保函；工程承建企业；建设单位

履约保函是履约担保的一种形式，是银行、保险等金融机构应工程承建企业的请求，向工程的建设单位做出的一种履约保证承诺，当工程承建企业在建设工程合同执行过程中违反合同规定或违约时，建设单位用以弥补经济损失的一种措施。《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》下发以后，建设工程领域广泛采用了履约保函的形式。

1、履约保函在建设工程中的作用

1.1维护建设工程合同法律效力，确保合同的正常履行。

建设工程项目一般规模较大，具有结构复杂的结构形式，涉及到众多与建设工程相关的专业，建设周期较长。较长的建设周期导致了建设工程合同执行过程的时间区间比较长，使合同的执行存在较多的风险，为维护建设单位的利益，必须对工程承建企业在工程建设过程中进行监督和制约，以保证工程承建企业严格按照合同条款履行合同义务。

履约保函是对工程承建企业履行合同的强有力的约束，在工程实施过程中有利于建设单位对工程质量的控制。

1.2规范建筑业市场管理

我国建筑业市场竞争激烈，随着近几年全国房地产行业的不断升温，建设工程施工企业多而杂，绝大部分企业实力较弱，必须促使建设工程向信誉、质量良好的工程承包商集中，优胜劣汰，以规范建筑业市场管理。

靠建筑业参与企业自身的净化很难达到规范市场管理的要求，这就需要建筑业市场结合外部力量来完成。履约担保制度，工程承建企业以履约保函的形式将银行、保险等金融机构引导入建筑业市场以给工程承包商施加约束，促使工程向施工力量强、工程质量有保证、市场信誉好的工程承建企业集中，逐步淘汰实力极弱、运作不规范的工程承建企业，最终达到整体行业科学、规范经营运作的目的。

1.3保证工程承建企业按照市场规范运作，杜绝不合理压价竞标

建筑市场招投标过程中，部分承建企业为达到中标的目的，投标报价低于工程造价成本，在中标后的施工过程中时以增项、变更等手段大幅度增加造价或采取偷工减料等手段降低工程成本以达到盈利的目的，严重的损坏了工程发包人的利益，并排挤规范化的工程承建企业。

履约担保制度，工程承建企业以履约保函的形式向建设单位做出履约保证，中标的工程承建企业如果不能按照合同的造价执行，建设单位可以另外选择承建企业，并以履约保函向相关机构申请履约保证金，以减少损失。

1.4更能适应建筑业市场

建设工程项目由建设单位投资，承建企业负责工程施工。建设工程项目的投资对建设单位具有风险性，为降低风险建设单位在工程承建企业的选择上必须严格把关，以选择好的承建企业。建设工程合同签订后，建设单位不仅仅要对中标承建企业的资信有深刻的了解和足够的信心，同时必须要有相应的措施和手段，保证承建企业具有良好的资信和雄厚的实力。

履约担保制度履约保函的形式，将这种举措法制化，增强建设单位对承建企业的信任度，减少投资风险，为建设工程合同的执行打下良好的基础。

1.5有利于我国建筑业市场同国际市场接轨

履约担保是国际建筑市场运作的惯例，世行指南和亚行准则都有相应规定，国际咨询工程师联合会制定的《土木建筑工程合同条件》中有明确的履约担保规定。实行履约保函制度，可以利用国际上的有关规定，保护国内投资者的利益，使我国建筑业市场同国际市场在相关规定上同步，促进我国建筑业企业更好的参与国际大竞争。

2、建设工程履约保函的特点

2.1不同于定金

履约保函在工程承建企业义务履行完成后，建设单位必须返还给工程承建企业，其目的是保证工程承建企业完全履行合同，担保工程的工期和质量符合合同的约定。其功能在于工程承建企业违约时，用以赔偿建设单位的损失。如果承建企业违约，将丧失收回履约保函的权利，且赔偿并不仅限于履约保函所规定的保证金额。

定金是指当事人约定由一方向对方给付作为债权担保的一定数额的货币，属于一种法律上的担保方式。债务人履行债务后，定金一般抵作价款或者全额收回。

合同的履约保函如果约定了双倍返还或约定具有符合定金的独特属性则是定金；如果没有出现“定金”的字样，也没有明确处罚适用定金性质的约定，已经交纳的履约保函，就不是定金。

2.2履约保函具有选择性

是否提交履约保函不具备强制性，建设单位在招标文件中必须明确规定要求中标承建企业提交履约保函，此项条款方有效，招标文件中若没有明确规定，在中标承建企业确定后不得追加。以维护招标中要约的真实性和投标人的权益，工程建设单位可以根据自身的条件选择是否对该项进行招标要求。

2.3履约保函具有独立性

工程建设单位必须是具备招标能力的独立法人，并且建设资金已经落实到位，履约保函仅仅是在中标承建企业违约时对建设单位损失的补偿，必须游离在工程造价之外，不是工程造价的补充，必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。

2.4履约保函的金额具有相对的固定性

履约保函金额的比例一般为工程造价的5%～10%，具体执行比例由建设单位根据工程造价情况确定。并且在一般情况下，工程造价越高履约保函金额比例应该越低，建设单位应严格遵守法律规定，不得漫天要价。

2.5履约担保强调保证招标方的利益或投资者的利益

履约保函将由建设单位认可的銀行、保险等金融机构引入建设工程合同，以第三方对建设工程合同的执行做出保证，承担连带责任，具有替代性。当中标承建企业违约时，中标企业的赔偿责任由第三方承担。

3、建设工程履约保函的管理

3.1严格建设招标单位的资格审核，保证建设工程招标单位主体资格的真实、合法。

建设项目资金的来源、状况，工程建设招标单位的实力、信誉，建设工程项目的真实性、合法性等是对建设工程招标单位资格审查时的重点审核内容。为保证工程建设承建企业的资金安全和合法权益，有效实施履约保函制度，建设工程招标前必须对工程建设单位、建设项目是否符合国家法律制度的相关规定，以及建设单位项目运作是否规范化，进行审核。以防止不法分子利用工程建设项目欺骗建设工程承建企业，诈取工程承建企业的资金。

3.2必须严格保证履约保函的安全

履约保函的管理机构应具有良好的信誉，并与建设单位招标方不存在利害关系。严格履约保函的管理，制定并落实切实可行的履约保函具体管理细则，不仅会对工程建设投标方是否积极参与工程投标活动产生重要影响，同时也可以防止工程建设招标单位将履约保函中的资金当作工程款或挪做他用。因此，履约保函的管理绝不能由工程建设单位或工程建设承建企业直接管理，应选择与招投标方没有利害关系的并且招投标双方都认可的金融机构进行管理，以保证履约保函资金的安全。

3.3是否违约必须由权威机构认定

建设工程履约保函资金的提取涉及工程建设双方的根本利益，被确定违约的一方将承受经济上的损失。因此，建设工程合同执行过程中是否违约、违约方的确定必须由第三方确认。进行违约鉴定的第三方应保持独立性，与工程的建设单位和承建企业不存在直接的利害关系，因此必须是专业机构并具有公正性和权威性，只有这样才能准确地界定违约责任。

3.4履约保函的出具必须三方全部认同

履约保函由银行、保险等金融机构出具，以银行出具保函为例，工程建设承建企业需预先向银行存入一笔资金，资金的金额根据建设工程合同确定。工程承建企业根据工程建设单位的要求或银行提供的履约保函格式，向提供履约保函的银行提出申请，履约保函的条款必须三方全部认同后，以银行的名义开出履约保函。

3.5严格履约保函的有效期管理

履约保函会约定一个有效期限，在保函有效期内，如果工程承建企业出现保函中约定的违约情况，建设单位才可从银行支取相应的金额。建设工程建设周期较长，银行出具的履约保函的有效期一般不能涵盖建设工程合同的全周期。因此，在建设工程合同执行过程中，履约保函需要银行反复出具或定时延长有效期，以保证涵盖建设工程合同只相信的全过程。

3.6逐步建立工程承建企业的诚信档案

建立工程承建企业的诚信档案，确立综合考核与评估制度，并结合工商行政管理部门及领域内各建设单位的记录，工程建设单位就可以对供应商的诚信等级做出正确的评估，以选的满足要的合格工程承建企业。

结语：

履约保函制度是加强建筑领域风险管理的重要内容，是建筑市场建立诚信机制的重要举措。推行工程履约保函制度能够在一定程度上解决建筑领域中长期存在的某些深层次问题，起到净化建筑工程承包市场、建立优胜劣汰的市场竞争机制的作用。可以有效地遏制对于拖欠工程款和垫资施工等问题，根本实现招投标工作公平、公正、科学、合理。引入保证担保机制，是政府强化工程质量管理的有效手段。同時随着建筑业市场内部诚信档案的逐步建立，履约保函也将慢慢退出历史舞台。