企业开展“类资产证券化”的刑事违法性探究

徐涛

摘 要：早在2005年我国就开始试点进行“资产证券化”业务，并相继出台了若干规范企业资产证券化业务的规定。而从具体规定来看，较高标准的业务开展方式促使能够真正参与到资产证券化业务中的企业却不占多数。那些资质不够或能力不足的企业只能选择通过非标准模式的“类资产证券化”实现融资目的，这种非法定的“类资产证券化”实际上存在着较大的刑事法律风险。

关键词：企业资产证券化 非法经营罪 非法吸收公众存款罪

中图分类号：F832.51 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2017）07（c）-154-02

自2005年正式开始试点企业资产证券化业务以来，我国相关部门陆续出台了一系列规定对于企业资产证券化业务进行规范。根据中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）于2014年11月19日颁布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（证监会公告2014年第49号）（以下简称“49号文”），不难看出我国目前对于企业开展资产证券化活动的门槛相对较高，包括了特定的基础资产要求、業务经营主体、发行场所和发行对象等，从而导致众多企业为实现融资目的而进行标准模式之外的“类资产证券化”。然而，2016年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称“《网贷管理办法》”）的出台给“类资产证券化”敲响了警钟（《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》第十条，网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为。互联网模式下的资产证券化虽然被明令禁止，但是线下存在的大量“类资产证券化”却异常活跃。这种非法定的“类资产证券化”实际上存在着较大的风险，尤其对于参与的企业和中介机构，开展“类资产证券化”存在较大的刑事法律风险。

1 企业资产证券化的内涵和法律界限

1.1 企业资产证券化的内涵

资产证券化，是指将流动性较差但能产生预期收益的基础资产，对其收益和风险进行结构化整理后转换成可在金融市场出售和流通的证券的过程[1]。资产证券化的实践最早来自于20世纪60年代的美国。为增强发放不动产抵押贷款的金融机构的资本流动性，抵押贷款支持证券的雏形应运而生。实际上，类似于不动产抵押贷款产生的现金流，其他诸如企业应收款、信用贷款、不动产租赁债权等基础资产同样能够产生稳定的现金流，而以此为基础所发行的统称为资产支持证券（ABS，AssetsBacked Securitization）[2]。

基于基础资产的不同，我国目前资产支持证券主要分为信贷资产支持证券、企业资产支持证券等。企业资产证券化即是指以最终发行企业资产支持证券为目标的一种资产证券化形式。而49号文所指的资产支持证券即为企业资产支持证券。

1.2 企业资产证券化的法律界限

根据“49号文”第二条，企业资产证券化主要是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持，通过结构化等方式进行信用增级，在此基础上发行企业资产支持证券的业务活动。其中，拥有基础资产的企业为原始权益人，受让该资产的主体为以“专项资产管理计划”（以下简称“专项计划”）形式存在的“SPV”（Special Purpose Vehicle），管理人为设立专项计划、代SPV发行资产支持证券的证券公司等经证监会许可机构。

根据“49号文”第二条及第五十条，证券公司和基金管理公司子公司为开展企业资产证券化业务的法定主体。而经证监会许可后，期货公司、证券金融公司、证监会负责监管的其他公司以及商业银行、保险公司、信托公司等金融机构也可以依法开展企业资产证券化业务，发行资产支持证券。然而，在我国资产证券化业务尚未发展成熟之际，作为证券市场的监管者，证监会对于企业资产证券化业务的“发行场所”和“发行对象”作了严格的限定。根据“49号文”第三十八条，资产支持证券只能在证券交易所、全国中小企业股份转让系统、机构间私募产品报价与服务系统、证券公司柜台市场以及证监会认可的其他证券交易场所进行发行、挂牌和转让。并且，发行对象限定在了“合格投资者”范围内，且合计不得超过二百人。

2 企业开展“类资产证券化”的动因和主要形式

相比于以发行主体的综合资信水平为融资基础的股票、债券等传统证券化模式，资产证券化是一种以资产预期收益为融资基础的金融创新。金融的本质在于资金的融通，仅仅以企业的综合资信水平而决定资金流向，忽视能够产生较高收益的优质资产，这对于金融发展实质上是一种损害。资产证券化的出现实际上是为了将资金流向和资金需求进行重构，以真正实现资金的有效利用，最大化发挥资金的作用，从而实现金融的根本价值。

我国标准模式的“资产证券化”实际上对于企业寻求通过以此为途径进行融资提出了较高的要求。在业务结构上，借以SPV进行风险隔离是必需的；在业务流程上，需要有资质的单位才能经营“资产证券化”业务，包括了资产支持证券的发行和资金托管等。此外，发行资产支持证券的基础资产还需要按照“负面清单”进行管理。而一般企业的融资却并未得益于“资产证券化”的推行，从而形成了这种受限的“资产证券化”模式和不断扩张的企业资金需求之间的矛盾，而正是这种矛盾迫使企业走上了“类资产证券化”的道路。

目前，企业开展的“类资产证券化”主要以下述两种形式存在：（1）基于“资产证券化”的理念，通过中介机构将其基础资产收益权按份出让，从而实现融资目的；（2）自行将基础资产收益权份额直接对外进行转让或出售。虽然这种将自有“收益权”进行转让的行为并不违反有关“权利处分”的法律规定，但是，其“转让行为”却违反了关于“金融秩序”的相关规定，损害了我国正常的金融秩序且不利于对投资者的保护。而对行为主体的企业本身而言，也存在着一定的刑事法律风险。

3 企业开展“类资产证券化”的刑事违法性分析

3.1 擅自发行股票、公司、企业债券罪

根据《刑法》第一百七十九条，未经国家有关主管部门批準，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，将构成“擅自发行股票、公司、企业债券罪”。

企业开展“类资产证券化”活动，实际上就是未按照“49号文”相关规定发行企业资产支持证券。根据“49号文”，管理人负责设立专项计划，并发行资产支持证券，而管理人从事前述业务应当得到证监会的许可。因此，企业擅自发行资产支持证券实际上并未经过国家有关主管部门的批准。根据证监会2009年发布的《证券公司企业资产证券化业务试点指引（试行）》（以下简称“《指引》”），企业资产支持证券性质上属于“受益凭证”，与股票、债券存在着一定的区别。2015年4月提交审议的《证券法》（修订草案）中也将“资产支持证券”定性为“受益凭证”，并将其与“股票、公司、企业债券”进行了区分。2017年5月16日，上海证券交易所发布了《上海证券交易所债券市场投资者适当性管理办法》，其中将公司债券、企业债券、资产支持证券统称为“债券”。由此可见，《刑法》第一百七十九条所指的股票或者公司、企业债券并不包括“资产支持证券”。

因此，企业开展“类资产证券化”活动并不构成“擅自发行股票、公司、企业债券”的行为。

3.2 非法经营罪

根据《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，情节严重的，将构成“非法经营罪”。

根据《证券法》，境内股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。虽然，国务院在相关文件中明确支持我国资产证券化的发展，但实际上“资产支持证券”并没有得到国务院或更高层面作为“证券”种类之一的明确认定。而证监会发布的“49号文”从法律渊源来看，属于部门规章，因此“资产支持证券”也尚未在《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规中得到相关认定。

根据“49号文”，发行“资产支持证券”的证券公司及基金管理公司子公司应当具有相关客户资产管理资格，其他机构从事该项业务的也需要取得证监会的许可。根据《证券法》第一百二十二条，未经证监会批准，任何单位和个人不得经营证券业务。并且，根据第一百二十五条，证券公司经营的业务仅包括得到证监会批准的“证券业务”。也就是说，证券公司从事“企业资产证券化”业务是证监会基于《证券法》的授权进行的批准，因此“企业资产证券化”应当属于一项法定的证券业务。

可见，国务院并未在得到法律授权下直接认定“资产支持证券”为证券，但证监会却在得到法律授权下批准了证券公司从事“企业资产证券化”业务，从而间接将“企业资产证券化”认定为一项证券业务。

根据《刑法》第九十六条，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。既然“企业资产证券化”属于法定的证券业务之一，那么企业开展“类资产证券化”实际上就是违反了国家规定，且属于未得到证监会的核准而非法经营证券业务。因此，企业开展“类资产证券化”很有可能被认定为构成“非法经营罪”。

3.3 非法吸收公众存款罪

根据《刑法》第一百七十六条，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款将构成“非法吸收公众存款罪”。企业开展“资产证券化”的主要目的就是在于融资，而如果企业是根据“49号文”的相关规定来开展“资产证券化”的，那么很明显属于依法融资，而不会涉及“非法吸收公众存款罪”的问题。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“方式非法、宣传公开、利益允诺和对象不特定”是构成“非法吸收公众存款罪”的四个基本特征。“利益允诺”实际上是“企业资产证券化”融资方式的一般做法。根据“49号文”，法定的“资产证券化”实际上是一种非公开的融资方式，并且只能向符合要求的特定对象进行融资。考虑到企业开展“类资产证券化”一般无法取得有关部门的批准，无论是自行或是通过中介机构售让基础资产收益权份额，如果形式上存在“公开宣传”，且资金来源对象“不特定”的，企业开展“类资产证券化”很有可能被认定为构成“非法吸收公众存款罪”。

4 结语

从司法角度看，目前还未有明确以企业从事“类资产证券化”构成上述特定罪名的案例，涉及“类资产证券化”的案例也大多都以“借贷纠纷”、“合同纠纷”等得以最终处理。一方面，我国的证券市场位于金融改革的“核心地带”，为了促进金融市场的健康发展，相关违法行为一般都是以更加专业的主管部门的预先认定作为司法裁判的标准；另一方面，我国“资产证券化”业务尚未到达成熟金融市场的发展程度，能够真正参与其中的企业不占多数。

但是，“资产证券化”作为一种极具吸引力的融资工具，无论是现在还是将来始终都会成为各企业争夺的“武器”。当“资产证券化”的高标准和企业融资的普遍需求难以得到匹配时，很有可能就会促使企业跨越法律红线的后果，若不重视其中所涉及的刑事法律风险，甚至最终走上犯罪的穷途末路。

参考文献

[1] 何小峰，刘永强.资产证券化理论及其在中国实践——对中国一个早期案例的研究[J].学术研究，1999（2）.

[2] 李尚公，沈春晖.资产证券化的法律问题分析[J].法学研究， 2000（4）.