逮捕司法化转型的实践困境反思

邢小兵　张仁杰　李德胜

摘 要：审查逮捕的司法化轉型是破除审查逮捕形式化和行政化的有力革新，特别是对基层检察机关而言，审查逮捕的司法化更是化解“捕后缓刑”和“捕后轻刑化”问题的利器，但基层检察机关推进审查逮捕的司法化却面临证据标准的应用纷争、刑事辩护律师的角色性缺位、调查核实权的执行异化、逮捕公开化的建构含混四大实践问题有待化解。

关键词：审查逮捕 司法化 实践困境 证据标准 调查核实权

长期以来，理论界和实务界对逮捕制度的实践异化问题争议颇多，论者们开出了“推倒重构”和“改良适应”两副药方。推倒重构论者认为，逮捕制度的异化症结在于享有批准和决定逮捕权的检察机关实为追诉机关，改革的路径在于确立法院审查模式，将逮捕决定权统一交由人民法院行使。[1]改良论者则主张，在尊重既有的逮捕权配置模式的基础上，推进逮捕制度的诉讼化改造以实现逮捕制度的技术性改良。[2]2012年《刑事诉讼法》修改对逮捕制度进行了调整，强化了犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，弱化了逮捕对犯罪嫌疑人自由的剥夺和限制功能，初步建构起了诉讼化构造的审查逮捕模式。[3]笔者认为，审查逮捕的司法化是以监督和限制侦查权为核心，是以诉讼化模式为基础的审查逮捕实质化。基层检察机关长期受“捕后缓刑”和“捕后轻刑化”问题的困扰，推进审查逮捕向司法化转型的问题众多，尤其是证明标准把握的差异、刑辩律师的角色缺位、受制于办案需要的调查核实权异化、司法化审查的实践模式建构不足等四大问题已成为阻碍审查逮捕司法化转型的四只拦路虎，有必要立足于基层检察机关审查逮捕的实践现状，对以上四大困境予以检讨。

一、司法化的前置性障碍——证明标准的实践应用纷争

无论审查逮捕司法化的实践模式如何创新，审查分析的基础还是在案证据。但当前的司法实践中，司法实务人员对证明标准和证据审查模式的实践应用分歧较大，这种理念层面的认知差异根源性地制约着审查逮捕的司法化转型。司法化转型语境下，审查逮捕阶段证明标准问题主要有三种代表性的观点。

第一种观点认为，刑事侦查取证的阶段性和各阶段诉讼任务的差异性决定了诉讼进程中证明标准把握的差异性，审查逮捕阶段适用排除合理怀疑标准有违刑事诉讼的基本认知和程序设计初衷，因而不宜适用“两个基本标准”。第二种观点认为，审查逮捕阶段对证明标准的把握应区分案件类型，不能一概按照法庭裁判标准处理。对罪行轻微、案情简单的应以起诉、判决的标准作为逮捕标准；对罪行较重，可能判处五年以上的有期徒刑的案件要把握两个基本标准。第三种观点则主张，以审判为中心情境下，审查逮捕案件办理应坚持法庭裁判的排除合理怀疑标准。

证明标准的实践把握分歧根源于实务人员对证明标准的功能定位认知含混，因而对证明标准的理解和应用应回归这一概念本身的制度性功能。证明标准是一个关涉主客观因素的实践理念，是为确保裁判结论的正当性、合法性和可接受性而建构，是裁判者事实认定活动的最低终点线。[4]实践化的证明标准深受证明对象和司法证明机理的影响，同时人类认识能力的相对性决定了证明标准的实践认知必然深陷客观化与主观化的内生性博弈之中，人们对证据和事实的认定都不是绝对真理，而只能是相对真理。[5]无论证明标准如何客观化和具体化，其本身依然存在一定程度的不确定性。因为没有证明标准能够完全消除不确定性，或使法律推论活动的溯因推理永远保持正确性。[6]这就注定证明标准存在应然性与实然性的差异，证明标准的实践异化也就具有内在的逻辑合理性。

一旦证据标准的适用争议延及到实际办案，必然引发证据审查分析的主观化和个体化，严重制约证明标准应用的规范化和统一化，进而形成不同的证据审查分析模式。在案证据对证明对象印证的充实性程度是证明标准的实践化衡量，在案证据的充实性实际上是证明标准的证实程度问题，认定案件事实的基础在于对每一在案证据的证据能力和证明力的审查研判。一切的证据审查分析都是经验性的思考和把握，对证明程度的把握一直处于一定程度的确定性和不确定性之中，[7]逮捕司法化情境下，证据审查将呈现亲历化与实质化趋势，以讯问嫌疑人为基础的证据核实模式需要统一的证据标准做支撑，无论是非法证据的排除，还是证据充实性的评判，均需明确评价标准和具有充实感性的实践证据接触，而司法实践对证明标准的把握却相对主观化和具体化，实务人员对证据本身的经验认知也存在诸多欠缺，司法的亲历性欠缺和证据审查的形式化依然普遍存在。

二、司法化的实践主体缺失——刑事辩护律师的角色性失灵

刑事辩护律师在审查逮捕阶段的角色性失灵导致审查逮捕司法化面临主要参与主体严重缺位的困境。2012年修订的刑事诉讼法明确赋权刑事辩护律师介入审查逮捕，扩大了刑事辩护律师的介入范围，但从实证调研统计的数据看，刑事辩护的律师介入率较低问题依然明显。有的实证调研反映：涵括法律援助在内，整个刑事诉讼过程中律师的介入率只有30%左右。[8]而逮捕阶段则更低，有学者的实证调研反映：新刑事诉讼法实施后审查逮捕阶段律师参与的比例在5%至10%之间，且只有一半左右的律师提交书面辩护意见。[9]以北京市某基层检察院近三年办理的审查逮捕案件中辩护律师介入情况来看，也存在类似问题。近三年审查逮捕阶段律师的年均介入率为5.36%；从介入形式看，50%左右的辩护律师提交了书面辩护意见；从律师介入的诉求看，主要为提交证据材料证明嫌疑人无罪和申请取保候审，也有律师提出阅卷的要求；从介入意见的实质性作用看，多数律师的介入意见缺乏针对性和有效辩护性；从辩护意见的最终采纳情况看，只有约有20%左右的辩护意见被采纳，且主要集中于嫌疑人的社会危险性问题上。

以上的调研统计凸显了基层检察机关办理的审查逮捕案件中辩护律师介入不足和介入成效不佳的问题，这种参与力量的不足对司法化审查转型的实践拓展形成了潜在的制约。在缺乏律师参与的情况下，司法化审查极可能沦为检察机关的独家戏，最终只能停于表面，流于形式。因为导致律师介入不足问题的成因相对复杂，既有立法规制的细化性配套规范不足导致的律师介入方式和介入之后的检律互动缺乏，也有现实办案需要主导下的嫌疑人权利保障不力或嫌疑人权利意识不足。[10]因而审查逮捕阶段刑事辩护律师的角色失灵将难以在短期内得以改进。要破解审查逮捕阶段律师介入比例偏低问题，治本之策不在于完善律师介入权限设计和介入权利保障，而在于涉案嫌疑人的辩护权利保障，能否建构起针对大部分在押人员的免费或相对低廉的法律服务机制是关键。

三、司法化的实践软肋——检察机关调查核实权执行异化

2012年《刑事诉讼法》修改赋权检察机关在审查逮捕阶段调查核实证据的权力，为审查逮捕从形式化的书面审查向实质化的司法化审查转型奠定了制度基础。但从该制度的运行实践看，法律规制的弹性化和办案需要的差异化导致调查核实权深陷备而不用、备而少用、甚至备而滥用的异化困境。言词证据的易变性和案件事实的复杂性决定了办理案件时必须兼听而明，然而调查核实作为兼听和亲历的重要途径却在司法实践中被折扣执行，在小案不易生错案的侥幸心理和现实办案压力双重挤压下的检察人员并未认识到司法亲历的重要性。实际上“司法人员只有深入到具体案件中亲历亲为，亲自审查各种证据，才能对事实作出正确的判断”。[11]刑事诉讼法和相关司法解释均明确了应当和可以讯问的情况，实践中一些省市甚至要求办理审查逮捕案件无论简单与否每案必问，意图通过审查逮捕的讯问实现对在案证据的全面调查核实。但检力资源的有限性与案件繁杂程度的差异性决定了具体执行时必须有所选择和侧重，即使是每案必提，大部分提讯也是形式化的走过场，实践执行中的逮捕提讯严重偏离了立法规制的预期轨道。

从司法实践看，逮捕讯问的异化顽疾主要集中体现为以下几种现象。一是，逮捕訊问异化为刑事诉讼权利义务的告知。因办案期限短的问题，审查逮捕讯问集中化，讯问演变为简单的权利义务告知，而对案件关涉的实质性问题很少提及。二是，为了办案需要，变通性地理解和执行应当讯问的条件。从相关规定看，检察机关对应当讯问执行起来无异议的主要限于三类人员，而其他情形下是否有必要进行讯问完全取决于检察人员的自由裁量。但对“案情重大疑难复杂”和“是否符合逮捕条件”的理解和执行就相对主观化，不同的办案人员对案件的理解和讯问必要性的把握就不一样。三是，对嫌疑人未被刑事拘留的提捕案件，逮捕讯问基本处于停止状态，办案风险防范的需要成为了不予讯问的有力托词，此类案件的提讯不仅要有事前的办案风险防范和传唤联系环节，还要就嫌疑人可能翻供问题与侦查机关沟通协调，最佳的办案选择就是不予传唤，不予讯问。四是，受办案风险和办案效率的双重制约，对诉讼参与人的询问基本流于形式。从司法实践看，在办案风险和压力的双重挤压下，检察人员很少对诉讼参与人进行询问，询问诉讼参与人的调查核实权实际上也是备而不用，流于纸面。要化解以提讯为基础的调查核实虚化，则需从加大审查逮捕业务办理的信息化，着力推进远程视频提讯技术的实际应用，以降低提讯对办案时间的羁押。

四、重要执行载体的缺陷——逮捕公开化的建构含混

审查逮捕的公开听证作为审查逮捕司法化的重要方式在全国各地得到不同程度的实践探索，但从各地实践的情况看，审查逮捕的公开听证极其混乱。公开听证的试验模式不一、效果各异，有的地方开展的审查逮捕听证停于表面，流于形式，异化为司法作秀，实质上是“为听证而听证”，这种异化的实践尝试消解了听证制度的实际功效，亟需进一步规范和整合听证设计。就听证建构问题，学者们立足于不同的立场对公开听证制度的建构提出了不同的设想。比如，有的论者认为：逮捕听证程序可按检察机关居中裁判，公安机关和嫌疑人两方控辩对立的主体配置，公开对案件中嫌疑人的社会危险性和公安机关的侦查取证合法性进行听证审查，听证结论作为逮捕与否的重要依据。[12]也有论者从逮捕听证的参与主体、案件范围、案件类型、听证内容、启动方式，听证形式等方面对逮捕听证进行了建构。[13]还有论者提出从平衡诉讼效率和保障人权的双重目的出发建构分流式审查逮捕听证机制，但对具体如何建构却未能提出详细的论证。[14]实际上论者们对逮捕听证的建构和运作依然认知不一，特别是在影响实践操作的听证案件范围和具体听证内容的设计上认知差异颇大。

从各地的探索情况看，各地对审查逮捕的公开听证探索相对混乱，在听证主体、听证案件范围、听证程序设计、听证结论效力等方面规制和应用不一。梳理既有的实务探索，审查逮捕公开听证存在的争议问题主要集中在以下几点。一是，听证案件范围。有的地方提出应集中于案件社会危险性的听证，也有地方认为应以不构成犯罪和无逮捕必要案件为限，更有主张对审查逮捕的所有事项均可考虑纳入听证范围。二是，听证参与主体。有的地方是检察机关、侦查机关、嫌疑人所聘请的辩护律师三方参与，有的地方是在三方的基础上邀请人大代表或政协委员观摩，有的地方还邀请被害人参与表达诉求。三是，听证程序设计。有的地方将听证区分为简易听证和普通听证，有的地方不做区分，单纯就只有一种听证模式。四是，听证内容的范围，既有关涉基本犯罪事实的，也有关于社会危险性，更有关涉侦查活动监督事项的；五是，从听证结果的实际效力也是差异较大，并未对检察机关最终做出处理决定有实际的约束力，逮捕听证已经陷入听而不用或听而慎用的局面。

作为审查逮捕司法化转型的重要程序设计，审查逮捕的公开听证要避免陷入适用乱局就必须着力解决三个核心问题。一是公开审查的参与主体应由谁参与，二是审查听证的案件范围和听证内容应如何圈定，三是审查听证结论的实践效力应如何定位。对第一问题的解决关涉逮捕听证的司法化是否能够真正建构，在审查逮捕日趋司法化和职业化的今天，若在听证主体上引入人大代表或政协委员参与，既不利于司法经济，也不利于逮捕听证的常态化开展，实有司法秀之嫌，因而逮捕听证的主体建构应向法院刑事庭审靠齐；而听证案件范围和听证内容是公开听证的核心所在，逮捕的诉讼阶段定位决定了某些案件和某些案件内容不能进行听证，同时若在案件范围和听证内容上过于放开，逮捕听证将异化为庭审的预演，因而不能将所有案件和逮捕审查的所有内容进行听证，对不公开审判的案件类型和关涉案件基本事实认定的问题不纳入公开听证范围；听证结论的法律效力实质上关涉听证各方参与听证的热情和动力问题，因而应将听证结论作为逮捕与否的重要参考依据。

注释：

[1]参见刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，载《法学研究》2012年第2期。

[2]参见郭晶：《逮捕制度改革的两条道路及其反思—以逮捕功能异化现象为立论基点》，载《时代法学》2014年第4期。

[3]向泽选：《修改后刑诉法的实施与审查逮捕》，载《人民检察》2012年第12期。

[4]杨波：《审判中心下统一证明标准之反思》，载《吉林大学社会科学学报》2016年第4期。

[5]朱孝清：《刑事诉讼法实施过程中的若干问题研究》，载《中国法学》2014年第3期。

[6][美]拉里.劳丹著，李昌盛译，《错案的哲学：刑事诉讼认知论》，北京大学出版社2015年版，第91页。

[7]栗峥：《司法证明模糊论》，载《法学研究》2007年第5期。

[8]顾永忠：《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》，载《中国法学》2016年第2期。

[9]马静华：《逮捕率变化的影响因素研究：——以新<刑事诉讼法>的实施为背景》，载《现代法学》2015年第3期。

[10]参见叶青：《审查逮捕程序中律师介入权的保障》，载《法学》2014年第2期。

[11]朱孝清：《司法的亲历性》，载《中外法学》2015年第4期。

[12]叶青：《审查逮捕程序中律师介入权的保障》，载《法学》2014年第2期。

[13]肖中华等：《审查逮捕听证制度研究》，载《法学杂志》2013年第12期。

[14]参见彭志刚：《论审查逮捕制度的分流听证式改造》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。