认罪认罚“程序从宽”机制构建

张佩如

摘 要：对认罪认罚从宽中“从宽”的程序性理解具有正当性。“程序从宽”涵括撤案或酌定不起诉，是具有终止诉讼的程序制度。目前，认罪认罚“从宽”改革的重心在“实体从宽”，“程序从宽”机制不健全。认罪认罚“从宽”制度的程序机制构建可以检察机关的四级“逐宽”起诉裁量为基础，整合“相对不起诉”和“未成年人附条件不起诉”，引入处罚令程序，形成“绝对不起诉—存疑不起诉—附条件不起诉—处罚令”新的四级“逐宽”起诉裁量格局。

2016年11月16日，“两高三部”联合印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《办法》），标志着认罪认罚从宽制度改革正式进入实践试点阶段。《办法》改革主要从两个维度展开：一是从实体维度明确量刑从宽；二是从程序维度简化诉讼程序。[1]实体维度并无突破性的创新规定，是对既有从宽量刑政策的重申，改革主要从程序维度进行，重点是公、检、法办案“程序从简”，其中审判程序的简化又是重中之重。一言以蔽之，目前的改革总体思路是“实体从宽、程序从简”。但认罪认罚从宽制度不仅包括“实体从宽”、“程序从简”，“程序从宽”也是其应有之义。与已试行的速裁程序相比，除适用范围扩大外，检察机关起诉裁量权的扩大也是认罪认罚从宽制度新的突破点。[2]本文以刑事诉讼程序制度的层次化改造为立场，以检察机关起诉裁量“程序从宽”为视角，论述认罪认罚“从宽”制度的程序机制构建。

一、概念的厘清：认罪认罚从宽制度中“程序从宽”的内涵

（一）“从宽”的程序性理解

一般而言，“宽”和“严”、“繁”和“简”是分别相对应的概念，实体法上有“宽”“严”之分，程序法上应是“繁”“简”之别。但在程序法上区分“宽”与“严”，即对认罪认罚从宽中“从宽”程序性理解为“程序从宽”也具有正当性。

1.承载落实宽严相济刑事政策的制度功能，“从宽”涵括程序上的处理从宽。落实宽严相济刑事政策是开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点的必要性之一。[3]认罪认罚从宽承载落实宽严相济刑事政策的制度功能。但何为宽，何为严？虽不可否认实体法在处理贯彻宽严相济刑事政策中的核心作用，但也不能忽视诉讼程序不可或缺的作用。宽严相济刑事政策不仅是实体法上的问题，也是程序法上的问题，其中的“宽”与“严”，不仅指在实体处理上的从宽从严，也包括在程序处理上的从宽从严。[4]认罪认罚“从宽”不僅指实体处理上的从宽，也包括程序处理上的从宽。

2.承载终止诉讼程序的制度功能，“从宽”涵括程序上的终止从宽。“从宽”的一般含义，是指依法从轻、减轻或者免除处罚。这是其一般含义，均是在审判阶段定罪前提下的从宽。从宽还包括审查起诉阶段的酌定不起诉。[5]对认罪认罚从宽中“从宽”的理解不应仅限于一般实体意义上的量刑从宽，程序意义上的“终止”从宽也是其应有内涵。探索在刑事诉讼中对被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔的，及时简化或终止诉讼程序的制度，落实认罪认罚从宽政策。这里的“简化”或“终止”诉讼程序的制度分别是“程序从简”和“程序从宽”的体现。

3.刑事诉讼本身的程序制度，能够体现程序法上“宽”与“严”的区分。一是强制措施的选择体现程序的宽严。行为人会因不同的强制措施而面临不同境遇，此时，是否采取或是否选择更严厉的强制措施体现了程序处理的宽与严。二是起诉或酌定不起诉体现程序的宽严。酌定不起诉将犯罪嫌疑人及时从诉讼中解脱出来，更能体现程序的从宽处理。

就“实体”而言，“实体从宽”的反面是“实体从严”，二者是事物的一体两面。就“程序”而言，除“程序从简”“程序从繁”两个侧面外，“程序从宽”“程序从严”是其另外两个侧面，四者突破事物二维的一体两面性，呈现四维的一体四面性。就“从宽”而言，则呈现“实体从宽”和“程序从宽”的一体两面性。认罪认罚从宽制度中的“从宽”不仅指“实体从宽”，也涵括“程序从宽”。

（二）“程序从宽”的内涵

“程序从宽”主要存在于侦查和审查起诉阶段，表现为采取非羁押性强制措施或检察机关适用不起诉及向法院提出从宽的量刑建议。[6]但基于认罪认罚从宽制度同时兼顾实体与程序的双重性质和“程序从宽”具有“终止”诉讼程序的效果，笔者认为，“程序从宽”的内涵指侦查阶段的撤案或审查起诉阶段的酌定不起诉，相对于“程序从简”，兼具实体和程序的双重处分，是具有终止诉讼的程序制度。

非羁押性强制措施、从宽的量刑建议以及对选择适用简化程序单独给予量刑从宽，并非其实质内涵。非羁押性强制措施虽具有对行为人处境暂时从宽的缓解效应，但不具有“终止”诉讼程序的效果；从宽的量刑建议或就选择简化程序单独给以量刑优惠的从宽依然体现在实体上，而不在程序上。行为人是基于认罪认罚和程序上权利的减损，换取实体上的从宽，程序性从宽的独立价值难以体现。认罪认罚“程序从宽”从行为人视角理解，不包括以私权利减损为前提的公权力的简化。

二、改革的检视：认罪认罚“程序从宽”的实然考察

（一）法律改革层面

对比《办法》与现行法律规定，在保障行为人诉讼权利的前提下，侦、诉、审三阶段的诉讼程序主要变革：一是侦查阶段，主要是赋予公安机关撤案权。对有重大立功或者案件涉及国家重大利益，需要撤案的，层报公安部提请最高人民检察院批准。二是审查起诉阶段：（1）规范量刑建议。检察机关须提出明确的量刑建议，但最终裁判权仍属法院。（2）不起诉。对有重大立功或者案件涉及国家重大利益，经最高人民检察院批准，可以不起诉。（3）缩短审查期限。三是一审审判阶段：（1）扩大速裁程序的适用范围。适用基层人民法院可能判处3年有期徒刑以下刑罚的部分案件。（2）简化速裁程序的庭审方式。审判员独任审判，不进行法庭调查、法庭辩论，当庭宣判。（3）缩短审限。四是二审阶段，主要是认罪认罚上诉案件原则上不开庭审理。

以上变革表明，《办法》在程序上的改革主要从两个方向进行：一是“程序从简”，体现在速裁程序上；二是“程序从宽”，即对特殊案件的撤案或不起诉。凸显以下三个方面特征：

1.侦、诉、审程序对比：“程序从简”是原则，“程序从宽”是例外。“程序从简”的四个侧面：提出明确量刑建议、扩大速裁程序适用范围、简化速裁程序庭审方式、上诉不开庭审理在司法实践中均有制度和实践基础，较易“落地”，是“原则”上的制度设计。“程序从宽”的撤案和不起诉，限定为有重大立功或者涉及国家重大利益的案件，且都设置了需经公安部和最高人民检察院批准的严格监督程序，在实践中适用范围窄、程序严，是“例外”的制度设计。

2.诉、审分流对比：审判繁简分流为主，审前程序分流关注不足。认罪认罚从宽制度改革在于探索速裁、简易、普通程序有序衔接、繁简分流的多层次诉讼制度体系。[7]“程序从简”的四个侧面有三个是审判程序，且为速裁程序的实质简化特征。着眼于简化审判程序的“程序从简”改革思路表明，审判繁简分流已为改革主要选择，对审前程序分流关注不足。

3.程序、实体激励对比：实体激励是改革重心，程序激励限定趋严。实体从宽激励虽没有创新的制度设计，但其对认罪认罚得以从宽处罚是一种制度性的重申，以推动坦白从宽制度化。“程序从宽”的例外制度设计及审前程序分流不被提倡表明，实体从宽激励是改革的主要落脚点，程序从宽激励的限定趋于严格。

（二）司法实践层面

1.速裁程序难以有效提升诉讼效率。《办法》将速裁程序纳入继续试点，我国刑事审判程序已形成“普通程序—简易程序—速裁程序”三级“递简”格局。适用范围扩大后的速裁程序与简易程序高度契合，有何异同？

速裁程序较简易程序主要有“三增三改”。其中，③④审判组织和庭审程序两方面改革是速裁程序的实质内容，但这两个方面的制度设计，并未完全超出简易程序的范畴，是简易程序的“升级版”。就立法取向而言，在规范层面上尚未突破“简易之简易”的藩篱，以审判阶段速载为主线的改革思路不利于刑事诉讼效率的整体提升。

2.审判繁简分流难以调控审判案件总量。严重危害社会治安犯罪案件呈下降趋势，但轻微刑事案件数量仍在高位徘徊，司法机关“案多人少”矛盾突出。认罪认罚从宽制度改革具有纾解案件压力功能，但在审判程序三级“递简”格局下，着眼于简化审判程序繁简分流的改革无法有效控制进入审判程序的案件总量。[8]认罪认罚从宽制度应构建有效的审前分流程序机制，将不具有起诉价值的案件分离出审判程序，实现对审判案件总量的控制。立法政策应当正确认识不起诉裁量权的积极价值，逐步扩大检察机关对轻微刑事案件诉与不诉的决定权。[9]

3.实体激励的实践效果不理想。认罪认罚的利益性会促使行为人利害权衡之后寻求法秩序下的协作而非对抗。[10]但从速裁程序前期试点数据看，其适用率和非监禁刑比率并不高。[11]简化审的效率价值没有直接惠及认罪认罚的行为人，被告人也并没有因简化审程序的选择而得到更多量刑上的优惠。对于大量的轻微刑事案件，实体法上的从宽措施难以发挥预期的激励作用。[12]人都是自私而好斗的，非有额外的利益驱动，难以期待其主动配合，简化程序需要被追诉人认罪提供正当化机制，被追诉人的认罪也需要实体或程序上的从宽激励提供内在动力。[13]在实体激励难以发挥预期功效情况下，有必要设置特别的程序性激励措施。

三、机制的构建：完善认罪认罚“程序从宽”制度的思考

（一）完善“程序从宽”的路径选择

“程序从宽”涵括撤案和酌定不起诉，哪个更具有完善的可行性？

1.撤案权不宜进一步扩大。撤案这一“例外”的制度設计，在司法实践中的适用可能少之又少，且较长一段时间内不会扩大其适用范围、减化其决定程序，对“程序从宽”的完善不具有实质影响。理论界对此也持审慎态度，认为赋予侦查机关撤案权明显突破了我国现有法律框架；域外无相关制度经验可循；与“以审判为中心”的诉讼体制改革有所违背；与社会主义法治原则相背离，应当慎之又慎。[14]

2.起诉裁量权具有完善可行性。我国刑事诉讼已形成“绝对不起诉—存疑不起诉—相对不起诉—未成年人附条件不起诉”四级“逐宽”起诉裁量格局。虽在不同层面存在一些问题与不足，但制度雏形已经具备，进行一定的改造则可实现“程序从宽”的激励和分流功能。同时，域外法系肯定检察机关享有相对广泛的起诉裁量权的经验可为借鉴。

（二）完善“程序从宽”的制度设计

必须要明确的是，对于缺乏基础事实，或虽有基础事实但依法不构成犯罪或未达到法定证明标准的案件，即使犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪也不能简单接受，与其达成定罪量刑协议。就目前起诉裁量格局而言，“绝对不起诉”和“存疑不起诉”是尊重和保障人权、避免冤假错案的制度基石，应予坚持。

完善认罪认罚“程序从宽”制度框架下的起诉裁量权，可以整合“相对不起诉”和“未成年人附条件不起诉”构建“附条件不起诉”，引入处罚令程序，形成“绝对不起诉—存疑不起诉—附条件不起诉—处罚令”新的四级“逐宽”起诉裁量格局。

1.整合“相对不起诉”和“未成年人附条件不起诉”，构建“附条件不起诉”。“附条件不起诉”可在未成年人附条件不起诉制度的基础上进行改造。整体上依然分为决定附条件不起诉和决定不起诉两个阶段，完善以下几点：

第一，扩大适用范围。适用对象扩大至认罪认罚的成年人，区分成年人与未成年人分别限定适用条件。

第二，理顺与认罪认罚的关系。将认罪认罚作为附条件不起诉的必要条件之一，对于提出无罪抗辩的，应当起诉。

第三，附条件不起诉决定作出中。一是完善社会调查评估制度。司法实践中部分检察机关尝试对被相对不起诉人进行社区影响评估。附条件不起诉的社会调查评估，可借鉴社区影响评估和未成年人附条件不起诉的社会调查，以犯罪嫌疑人犯罪前社会行为表现的调查及不起诉后对社会影响的评估为内容，兼具调查与评估属性，有决定是否作出附条件不起诉的功能。基于办案的亲历性要求，此阶段以检察官为主体。二是赋予检察机关不起诉罚没权。“认罚”不必须是法院判决的刑事处罚，指被追诉人接受司法机关提出的处罚方案。这里的处罚不应局限于刑事处罚，还应包括其他性质的处罚措施。[15]赋予检察机关不起诉罚没权有其内在的合理性：不让犯罪分子从犯罪行为中获益是重要的正义和法律原则；建议主管机关没收违法所得执行不够好；国外的认罪协商通常列明放弃违法所得；不起诉案件由检察官直接没收违法所得更为可行。[16]

第四，将被附条件不起诉人纳入社区矫正。我国社区矫正制度存在将未经法院定罪但有犯罪行为的人排除在矫正之外的不足。将被附条件不起诉人纳入社区矫正，以惩罚与教育为内容，兼具执行与监督属性，有决定是否作出不起诉功能。一是依然由司法行政机关主导的社区矫正机构负责，向检察机关提交矫正报告。二是所附条件应具有负担性，增设社区服务刑，体现惩罚功能。三是区分成年人与未成年人分别设定强度有别的负担条件。

2.引入处罚令程序，形成新的四级“逐宽”起诉裁量格局。将被附条件不起诉人纳入社区矫正后，若符合矫正要求，应当作出不起诉决定；若不符合矫正要求，程序上的处理有两个选择：一是如未成年人附条件不起诉的撤销附条件不起诉，提起公诉；二是适用处罚令程序。笔者认为，引入适用处罚令程序较为适宜。我国借鉴增设处罚令制度不会出现明显的排斥现象，不仅具有必要性，还具有现实可行性。[17]

处罚令程序可以速裁程序为基础改造，实质说来，即不开庭的“速裁程序”。实行由检察官提请，法官书面化实质审核，一审终审，执行机关执行的总体模式。检察官享有处罚令申请权，全部案卷材料移送法院。法官对案件进行实质性审查，重点是犯罪是否成立，罪责刑是否相适应。如并无不当，则签发处罚令。如果认为存在足够的怀疑需全面审查案件，可拒绝签发处罚令并开庭审判。处罚令可由检察机关交付执行。

（三）完善“程序从宽”的制度风险及防范

认罪认罚“程序从宽”机制完善的举措主要涉及检察机关，起诉裁量权的扩张使检察机关成为轻罪案件在整个司法系统的中枢。权力扩张的同时必须有相应的规范和制约跟进，否则难以杜绝权力的滥用。一是犯罪嫌疑人制约。改犯罪嫌疑人不服有罪不起诉申诉权为要求提交法院审判权。二是侦查机关复议、复核权制约。三是法院制约。对于附加金钱或者社区服务刑作为条件的，可参考德国刑事诉讼法，要求征得相应管辖法院同意。[18]四是被害人申诉和自诉权制约。五是人民监督员监督。强化人民监督员对案件审查的实质参与，杜绝形式监督。六是强化责任追究。与司法责任改革相结合，让“审查者裁量，裁量者负责”，强化对权力滥用的责任追究。

注释：

[1]参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度试点中的几个问题》，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

[2]参见王守安、葛琳：《聚焦检察改革难点，着眼制度构建细节——2016年检察理论研究综述》，载《人民检察》2017年第1期。

[3]参见周强：《〈关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）〉的说明》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-10/12/content_1998977.htm，访问日期：2017年4月12日。

[4]参见樊崇义、高光升：《寬严相济与刑事审判程序》，载《人民司法》2007年第21期。

[5]参见魏东、李红：《认罪认罚从宽制度的检讨与完善》，载《法治研究》2017年第1期。

[6]参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016年第8期；陈光中：《认罪认罚从宽制度实施问题研究》，载《法律适用》2016年第11期。

[7]同[3]。

[8]参见魏晓娜：《完善认罪认罚从宽制度：中国语境下的关键词展开》，载《法学研究》2016年第4期。

[9]参见吴宏耀：《论认罪认罚从宽制度》，载《人民检察》2017年第5期。

[10]参见张建伟：《认罪认罚从宽处理：内涵解读与技术分析》，载《法律适用》2016年第11期。

[11]适用速裁程序案件仅占试点法院同期判处一年有期徒刑以下刑罚案件的30.7%，占同期全部刑事案件的12.82%；速裁案件被告人被拘留、逮捕的高达52.08%，仅比简易程序低13.91个百分点；适用非监禁刑的占36.88%，仅比简易程序高6.93个百分点，无因适用速裁程序被检察机关不起诉的数据。参见最高人民法院、最高人民检察院《关于刑事案件速裁程序试点情况的中期报告》，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949929.htm，访问日期：2017年4月12日。

[12]同[9]。

[13]同[8]。

[14]参见陈光中：《认罪认罚从宽制度实施问题研究》，载《法律适用》2016年第11期。

[15]同[8]。

[16]参见陈国庆、周颖：《刑事公诉制度改革十大趋势》，载“国家公诉”guojiagongsu01微信公众号，2016年11月25日推送，访问日期：2017年4月12日。

[17]参见甄贞、孙瑜：《论我国刑事诉讼处罚令程序之构建》，载《法学杂志》2007年第3期。

[18]参见岳礼玲、林静译：《德国刑事诉讼法典》，中国检察出版社2016年版，第80页。