风险社会视域下未成年人的法律保护

[内容摘要]对于网络社会而言，其具有与风险社会共同的不确定性、难以控制性等特征，从而亦属于风险社会的特殊形态。在网络风险社会中，心智未成熟的未成年人面临比成年人更大的风险。基于此，应当立足于我国社会转型期背景、未成年人网络风险立法方面不足以及司法保护不力的现实，在对此进行反思的基础上，主要从立法与司法的视角上实现对未成年人网络风险保护之法律目的。

[关键词]风险社会 未成年人 网络风险 法律保护

相较传统社会而言，现代社会面临着一个处于高度风险之中且难以进行选择/控制的时代，与自然风险相比，现代风险社会与因知识/能力缺乏而导致对周围世界的控制弱化无关，相反，风险社会实际上是人们在高度生产力发展的基础上衍生出的难以预测/控制的风险形态。这也说明了风险社会具有被建构性及主观想象性之特点。在风险社会中，即使是成年人在此新型的风险环境中都有难以有效表达/行为之困境，遑论心智方面不成熟的未成年人。在某种程度上而言，未成年人虽然通过网络延展了自己认识世界的能力，然而，基于网络社会属于一种信息社会，这种信息流动具有难以控制的风险，从而使得网络社会向着风险社会随意转化、建构。因此，未成年人也可能成为网络风险社会的受害者。这其中包括未成年人既可能是网络的单向受害者，也包括未成年人因受到网络色情、暴力等因素蛊惑后具有受害人一加害人的双重角色。在社会学或者刑法学领域，对风险社会的研究属于热门话题，也取得了一定的研究成果，但在相关未成年人的立法、司法实践及研究领域，却处于非常匱乏之境地。随着现代社会科技化、工业化程度逐渐提高，网络社会的风险不是降低而是呈现出高发态势。在时空模糊的网络社会中，常态性及突发性风险越来越频发/失控，这实际上将未成年人置于更加危险的境地。这决定了对未成年人网络风险进行研究的重要性。当然，欲实现上述目的，应当对下述三个相关的问题进行优先回答或者同步解决：其一，应当考察风险社会与网络的相互关系及其内在一致性的根据，这是整体论述的逻辑起点/前提；其二，作为风险社会特殊形态的网络社会对未成年人影响的路径及相关后果；其三，法律运作（立法及司法）对保护未成年人抵御网络社会风险的功用，以及相关立法与司法的互动关系。诚然，即使部分学者也曾经对未成年人网络风险进行了论述，然而，一般而言，其更多的是停留在表象，并未深入论证未成年人网络风险的背后因素，也并未以综合的法律视角对此给出完善的解答。为此，本文主要是以网络风险社会对未成年人的影响路径及方式作为出发点，并反思這种现象背后的背景及制度成因，从而探求一种从外及内、综合性的未成年人网络风险的解决路径。

一、从风险社会到网络风险社会

1986年，德国学者乌尔里希，贝克提出的“风险社会理论”属于名噪一时的学说，且对现实社会产生了巨大的影响。贝克认为，风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说，在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。根据贝克的观点，人类从古至今在一定程度上都会面临着风险，但是，风险性质却存在一定的差异。现代社会属于一种新型的风险社会，这种风险的特殊之处在于其是人类自己制造的/人为的风险。因此，贝克的“风险社会理论”中的风险具有人为制造性、抽象性、不可预知性等诸多新型特征。贝克所提出的风险社会主要是基于工业社会而导致的风险，是工业化、科技化及全球化直接衍生的后果。现代社会在享受工业化或者科技化福利的同时，人们也承受了因科技进步和官僚行政化等现代化弊病所导致的风险。可以看出，贝克所谓的“风险社会”有三层意思：第一，它是现代化社会自身制造的；第二，它不是具体的某些风险事件，而是抽象的、超越人之感知能力的，对人类具有毁灭性后果的；第三，它不是地方性的，而是全球化的、世界的，超越了民族国家的边界，“风险面前人人平等”。这也是风险社会具有的人为性、抽象性及普适性的三特点。

网络社会属于一种典型的风险社会。这是因为，风险社会最为主要特征就是不确定性及无法控制性。风险社会与传统社会的风险不同，后者是能够人力控制及预测的，人类因此一般能够决定自己的命运。前者则不然，在风险社会中人们的命运或者未来具有莫测性或者无法决定性，因此，人们面对的选择项只能是冒险或者风险承受。同样，在网络社会中，也具有风险的不确定性及难以控制性。当我们称一个社会为风险社会的时候，就意味着在这一社会中，灾难的可能性和不确定性已经具有了一种结构性的特征。换言之，可能性和不确定性已不再外在于社会，而是社会结构中的内在构成因素。网络社会正是这样一个灾难的可能性和不确定性已经成为其内在结构要素的社会形态，因而在本质上是一个风险社会。可以说，网络风险的不确定性及难以控制性已经成为内生于网络社会的结构性要素，这使得采取“风险社会”理论进路对之进行分析成为一种科学性（外在）及合法性（内在）的视角。之所以如此，是由网络社会的特点所决定的，这主要是与网络社会具有的知识性/信息性、流动性、和社会的高度联系性、难以控制性等诸多特性直接勾连的。具体而言，其一，网络社会的知识性/信息性造成了风险社会。网络是一种以现代科技为基础知识支点而进行信息流动/链接的技术性工具，其在传播相关知识/信息的同时，不可避免地会带来无法控制或预测的风险。知识就是一种新的风险来源，其在促成社会重新联结的同时，也会同时导致这种联结的不确定性，从而给现代社会带来联结不能的结构性风险。其二，网络在高密度嵌入现代社会的同时导致了风险社会的产生。可以说，在科技层面上，一定程度上而言，网络社会已经成为现代社会的重要构成部分。或者说，现代社会的运作在很大程度上是以网络运作为推动力的。因此，网络不仅属于一种重要的辅助工具，实际上也成为现代社会不可分割的一部分。然而，与现实社会不同的是，网络具有信息流动高度自由或者夸大传送的极化效应，从而使得网络社会的变动会直接影响现代社会的运作模式或者状态，从而导致后者动荡或者处于现实风险之中。其三，网络社会中的各个行为主体角色混乱或者行为边界模糊会导致风险社会的产生。在网络社会中，各行为主体都可以脱离现实社会角色的束缚（道德或者法律方面），可以无所顾忌地发表言论或者行使自己的权利，而导致传统的角色认同或者行为边界模糊。这种网络社会认同碎片化会带来网民的社会责任感、道德感或法律感的下降，在一定程度上与自己原始角色或者本能趋同，这会产生在网络社会中的角色感觉的短暂及角色认同的混乱，这种短暂和混乱感，容易引发社会偏差行为、社会信任危机等社会问题的爆发和加剧，在一定程度上反映了网络社会结构的脆弱性。其四，网络社会具有难以控制性，从而推动风险社会的产生。这是因为，网络社会的主体具有不在场性或者时空分离性的特点，这使得传统的监管措施很难进行应对，从而导致法律监管的缺位或者滞后，因此，网络行为者的不受监管或者难以控制对风险社会的促成具有相当大的功用。这是网络监管方面的困境，同时也是网络社会风险产生的根源之一。对此，英国学者彼得。迪肯指出，互联网引起了一些特别棘手的管制问题。作为一个“不知道边界”和被声称“无场所”的媒介，它涉及到一些诸如谁来管制网站的难题。

二、未成年人网络风险的现实镜像

据相关调查结果显示，目前我国城市青少年网民中，网瘾青少年占了14.1%，约2404.2万人。由此可以观之，相当数量的未成年人直接暴露于网络风险之中。由于未成年人在心智发展程度以及分析、判断、白控能力等方面与成年人相比明显处于弱势，而网络社会则加强或者放大了这种未成年人的弱势状态。具体而言，未成年人面对的网络风险包括直接风险或者具体风险，也包括间接风险或者抽象风险。

（一）网络社会的直接风险

在弗洛伊德的理论中，犯罪倾向深植于人的潜意识中，网络色情或者暴力渲染则可以使这种潜意识得以复苏，这不仅针对成年人具有诱发人性“恶”的成分的作用，对于未成年人亦不例外。未成年人针对网络色情或者暴力等不良因素的抵御能力更加软弱。特别是暴力、色情等违背法律或者网络伦理的写实的叙事方式，其实际上也是为未成年人打开了一个可以具体观瞻、模仿的潘多拉盒子。在内在需要和外界刺激两种因素具备的情况下，从而导致未成年人犯罪本能转化为现实。对于暴力或者色情的信息源头而言，在网络社会中，由于信息发布者并不会现实地出现在网络社会中，因此，其法律责任感或者道德感弱化，这在一方面却增强了相关未成年人网络行为的弹性，特别是这种弹性呈现恶性（不论是否有意识）或者恣意时，就会超脱法律或者社会伦理层面的约束。可以说，无论是从网络中不良信息传播的源头还是未成年人心智不成熟个体特性而言，都容易导致未成年人网络角色与现实角色对接的错位。作为网络风险的受控者或者受害者，未成年人会将网络中的角色直接转移或者嫁接到现实中，从而容易导致暴力或者色情等犯罪行为的发生。根据萨瑟兰的观点，犯罪行为是在交往过程中通过与他人的相互作用习得的。而网络恰恰提供了一种易于互相交往、模仿的空间。很多未成年人也正是通过网络实现了犯罪技术的掌握。同时，网络技术的发达在一定程度上突破了地域、空间的限制。借助网络社会，未成年人之间的沟通、交流获得了更多的空间与心理的便利条件。在网络社会这种缺乏监控的虚拟空间中，特别是不良行为未成年人与其他未成年人之间可能会相互感染、相互影响。因此，在涉及受到网络消极影响的未成年人犯罪中，网络既提供了未成年人犯罪的平台，也展示了其本身受到网络负面影响而犯罪的现实范例。可以说，网络色情或者暴力等风险因素与未成年人犯罪之间具有直接的勾连关系，这已经成为学界的主流观点，且获得了相關实证的验证。特别对于性犯罪而言，网络社会的风险更是不可忽视，其甚至成为强奸、轮奸等性犯罪的直接诱因。

（二）网络社会的间接风险

其一，网络社会的风险能够消解或者干预未成年人的社会化进程。根据库利的“镜中自我”理论，人的社会化是个体通过交往、通过他人认识自己、塑造自己，了解和内化社会规范和生活技能的。社会化环境不同，交往的对象不同，社会化的结果也会不一样。对于身处网络风险社会的未成年人而言，其社会化的环境就是虚拟的网络世界，而这是一种规范、道德、责任相对缺席的社会。由于未成年人深受网络社会负面因素的影响，其原本在现实社会的正常交互活动被虚拟社会的交互活动所侵占。如此，未成年人网络交互及习得与现实社会需要的错位就会导致未成年人双重人格的形成。一面是沉溺于网络虚幻场景的网络人格，一面是接触社会所需要的正常人格。这两者在价值理念及行为模式方面彼此具有独立性或者冲突性，其后果是导致文化的冲突及角色定位的混乱。因此，“网络未成年人”的社会化程度可能不足以满足正常社会的交往能力需求。当未成年人社会化不足与社会冲突达到一定程度时，就可能会导致未成年人从疏离正常社会到被诱发非法行为或者犯罪等一系列的后果。一般而言，正常的社会化过程就是脱离人的原始本性而成就社会性的过程。这在一定程度上也是使未成年人远离犯罪或者非法行为的过程。

其二，网络社会风险可能导致未成年入网络文化道德失灵。未成年入网络文化道德的失灵是网络时代下未成年人犯罪加剧的深层次原因。文化是人类历史发展过程中创造出来的精神产物，包括知识、信仰、道德、生活习俗等。网络文化是高科技时代背景下的一种新兴文化，网络文化在深刻影响人类生活方式和价值观念的同时，也由于其自身内部发展的不协调性而为犯罪活动的滋生蔓延提供了“温床”。这是因为，在正常社会伦理尚未形成之时，未成年人沉迷于网络社会会导致其网络文化道德弱化或者失灵。易言之，网络的开放性、多元性及弱限制性/无限制性会导致未成年人的伦理意识弱化或者价值准则紊乱。对于网络社会中的未成年人而言，其可能非常善于通过网络技术或者网络语言与网络社会的他者进行沟通交往，也可能在网络社会中如鱼得水。在虚拟的网络社会中，虽然在相关网络运行规范或者规则限制不足的情况下，未成年人能够达到虚拟状态中的“实现自我”的目的，然而，基于网络社会的影响而使得未成年人形成自我放纵或者恣意的性格，从而导致未成年人在正常社会的交互活动中产生挫折感，这种网络人格或者网络道德的失灵无疑会成为导致犯罪或者非法行为的隐患。

三、我国未成年人网络风险的反思

（一）我国社会转型是未成年人网络社会风险形成的主要时代背景

我国现在处于传统文明向现代文明转换的特定时期。这种转型包含了各种因素的互动及推动，同时，也会面临各种利益的冲突甚至剧烈对立。这本身就为包括网络在内的场域提供了一种宏观的风险背景框架。因此，包括贝克在内的中外学者都认为，中国已经进入了一个以风险（甚至是高度风险）为特色的发展阶段。这种风险社会阶段最初是与我国经济的转型（从计划到市场）直接关联的。作为经济转型的引发的附带结果，传统社会与现代社会、新旧制度、工业与农业、城市与农村、贫富之间、各个阶层之间的冲突与对撞日益明显。因此，这种风险具有来源多元化与复杂化之特点，这使得我国面临着比其他现代国家更多的风险蕴藏。可以说，未成年人网络风险正是隶属于这一背景下的产物。同时，未成年人的网络风险也是我国转型期社会风险的特殊体现。在网络社会中，基于各种矛盾或者冲突凸显，同时，由于网络话语/行为的高度自由性及监管弱化的原因，特别在贫富及阶层差异等话题方面，会在相对弱势群体之间形成强烈共鸣。因此，这会导致网络成为消极、不满情绪的宣泄器，而网络易于传播的技术特点也使得特别是仇富仇官等社会情绪产生共鸣并迅速向社会扩散，从而在熟人与陌生人之间，以及不同未成年人之间形成情绪/感情协同。可以看出，网络承担了弱者武器的角色。对于未成年人而言，其本身在生理上处于尚未完全成熟阶段，而心理上也并未达到理性自控阶段，这导致其更容易接受网络亚文化或者负面因素的影响。如果在现实中不能找到有效的疏解渠道，那么，这种不良网络风险的后果就会在现实社会中产生恶性变异。因此，可以说中国社会转型期的风险释放的无序或者失范是导致未成年人网络风险的现实背景或者主要的动力机制之一。

（二）未成年人相关立法的缺位是网络风险控制弱化的技术性因素

由于理念上重视不足及现实中立法技术的滞后，我国关于的未成年入网络风险立法处于制度盲点之中。基于网络风险不断严重之现实，诸多现代国家对此专门作出立法回应。譬如美国制定了《儿童互联网保护法》、《儿童在线保护法》等相关法律，英国颁布了《禁止泛用电脑法》、《儿童网上隐私保护法》等。反观我国在此方面则存在诸多缺失，具体而言这包括：其一，我国在保护未成年人网络风险方面并无专门的法律，基本上都是立法效力或者层次不高的部门规章、规定、条例，缺乏立法的专门性及层级效力性。立法的缺失或者效力层级低下就会给司法者在处理相关问题时带来适法难题。即使现在的《未成年人保护法》对未成年人网络风险问题做出了一些零散规定，但是也在具体内容方面缺乏专门性及针对性。其二，在保护未成年人网络风险方面，我国《未成年人保护法》在具体立法设计方面存在不足。譬如，该法律对执法主体权限/资格及其相关责任缺乏明确、具体的规定。《未成年人保护法》第11条及第62条是对未成年人父母义务以及不依法履行义务的法律责任的规定。然而，单位或者居民委员会、村民委员会并非我国法定的执法机构，没有执法权，当父母或者其他监护人不履行义务而又没有违反治安管理条例时，上述法条就没有了任何意义。《未成年人保护法》第66条规定了“主管部门”对营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所的管理权力，但“主管部门”是谁？现实中主管部门有利益的时候抢着管、出了问题相互推诿的恶疾多是源于这样的规定。同时，也缺乏相关责任主体的惩戒机制，这使得未成年人网络风险保护立法目的落实成为难题。

（三）司法不力是未成年人网络风险的现实因素

在现代风险社会中，基于层出不穷且形态各异的风险形态，这要求法官在此方面的适法具有更高的能动性。易言之，法官可以在相关立法空白、滞后的情形下承担起适当的造法角色。然而，法官造法本身就属于存在一定争议的问题。在欧陆国家，法官造法更一度被认为是离经叛道的行为。如果哪位法官造法，其实就是将自己等同于立法者，在某种意义上而言，就是篡夺或者篡改人民意志的行为，因为只有议会等传统立法者才是代表或者集中人民意志并使之合法化的唯一代表。我国在司法传统上承继于欧陆法系，法官在造法或者司法能动主义方面动力或者勇气不足。特别在风险社会或者网络风险社会中，基于新型事物不断出现之特征，这使得法官需要有更多的能动性来适应社会需要或者实现未成年人网络风险保护的目的。因此，在风险社会的语境中，法官在司法制度实现过程中的作用显得尤为重要。传统的社会中，法官作为司法的践行者承担着相对较为单一的立法与司法交叉意义上的混合型职能。而在风险社会中，面对着层出不穷的社会风险，法律的局限和困惑层出不穷，于此，唯有通过法官个人的法律思维、法律理念与法律方法的能动运用方能有效应对风险社会的风险危机和法律局限。

四、未成年人网络风险保护的进路

（一）专门制定相关法律对未成年人网络风险予以控制

在成文法时代，立法是一切后续法律行为的先导。这亦说明了我国未成年人网络立法的制度先行的功用。在针对未成年人网络风险的立法对策中，不仅需要相关的先进立法技术、完善的内容设计，还需要系统的立法配套设置，这是防止或者减少未成年人网络风险的必然要求。但是，在未成年人网络风险立法方面，不仅存在位阶较低的缺失，而且相关法律条文具有分散性的特点，仅在少数法律中的个别条文中略有提及。因此，这种低位阶、分散性的立法显然不能满足未成年人网络风险控制的需求，也不能实现最大限度保护未成年人的目的。这使得制定专门未成年入网络风险控制的立法成为必要。特别是针对未成年人受到网络影响而实施犯罪而言，应当采取事前立法（预防）、事中立法（制裁或者制裁与保护相结合）及事后立法（保护）相结合的方法。同时，应在其中体现出福利立法的精神。这意味着政府或者相关机构应当承担起预防未成年人网络风险的主体责任。如果在法定条件下未能履行相关义务，则应承担相应的法律责任。在事中立法方面，制裁主要是针对相关网络风险肇事者。对于受到网絡风险危害而实施犯罪的未成年人而言，则应当对其有相对宽缓的刑罚立法设计。在事后救济立法方面，应当将由于遭受网络风险影响的未成年犯罪人列入社区矫正的调控对象中去，通过社区团体、司法组织等矫正力量，从而实现非监禁化的未成年犯罪人的社会化目的。可以说，在未成年人立法中，上述立法技术亦是反映少年司法目的之立法。少年司法目的在于增进少年幸福、注重个别处分……在美国犯罪学家维克特。史特莱博（Victor Streib）看来，少年司法体现这样几个哲理：国家拥有对未成年人至高无上之权力；对未成年人实现司法个别化处分（individualized justice）；问题少年身份有异于成年人，对其处分应轻于成年人；处理程序应以非正式的非刑事程序取代正式的形式程序；最后，对未成年人处分应符合挽救、防控以及矫正目的而非惩罚。这其实也反映了立法及司法之间良性互动的关系。对于立法者与司法者而言，从立法及司法科学化的角度，二者也存在着互补的关系。“自然法和法实证主义的时代已结束，立法也受科学方法支配的观点日渐发展。在这个过程中，已证明，立法程序显示出与法律适用程序可以比较的结构……在法律创制和法律适用之间存在着一种显著的‘互补性。”

（二）采取能动主义之司法方法

针对未成年人网络风险，在法官司法中，应采取能动主义之司法方法，以有效回应未成年入网络风险控制不足之现实。社会生活的需求是司法能动主义的社会基础。司法是与社会现实生活密切相关。在很大程度上，司法是为社会关系配备的国家正式解决工具。随着现代社会的发展，其愈来愈呈现出社会关系复杂化、变动性等特征，社会需求也日益多元化。这在一定程度上需要司法改变其传统的保守、克制之角色，从而以能动、积极之姿态应对这种变革或者冲击。在全球化的背景中，司法的这种功能尤其突出。③在网络技术水平迅速发展及未成年人网络风险日益增加的情形下，立法追赶社会现实需要本身就属于相当吃力之事。这不仅超越了立法机关的能力，也超越了传统司法所能应对的范围。可以说，司法能动主义在扩大网络风险社会中的未成年人权利保护范围、减少社会冲突方面具有传统司法不可替代之优势。在因受到网络风险危害而犯罪的未成年人刑事案件中，司法能动主义就可以很好地发挥其功用。这是因为，对于未成年人由于网络风险而实施犯罪，其本身就是网络科技及风险的承受者，且未成年人具有心智不成熟的个体特点，基于保护未成年人最大利益之精义，法官应当针对此类未成年人犯罪案件作出相对轻缓之处置。当然，这种宽缓并不是无原则的宽缓，否则就是对相关未成年人犯罪的放纵。因此，对于受到网络风险负面影响而犯罪的未成年人而言，应采取宽严相济的刑事政策。当然，即使宽严相济的刑事政策包含指向不同的两方面内容，即宽缓和严厉。然而，针对受到网络风险负面影响实施犯罪的未成年人，应将宽缓作为量刑或者刑事处分的基础。具体表现为“可诉可不诉的不诉，可捕可不捕的不捕，可判可不判的不判”。“宽严相济”中的“宽”、“严”既有实体法上的刑事责任和刑罚轻重的内涵，又具有程序法上的非犯罪化、非监禁化、非司法化所体现出来的区别对待的法律语意，而“相济”意义则表现出灵活性与原则性相结合的审时度势的法律思辨的思想。

参考文献

[1][德]乌尔里希·贝克等：《自由与资本主义——与著名社会学家乌尔里希·贝克的对话》，路国林译，浙江人民出版社2001年版。

[2]肖瑛：《风险社会与中国》，载《探索与争鸣》2012年第4期。

[3]赵运锋、周静：《未成年人网络犯罪原因探析与治理对策》，载《青少年犯罪问题》2014年第4期。

[4]杨春福：《风险社会的法理解读》，载《法制与社会发展》2011年第6期。

[5]宋远升：《司法论》，法律出版社2016年版。