慈溪版“梅根法”的制度风险

龙敏

[内容摘要]社会规范总是同一定的社会秩序相联系，并随之不断变化，面对新的社会风险给社会秩序形成的威胁，必然会有相应的社会规范作出回应，以满足人们对稳定的社会秩序的需求。慈溪市《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》的出台就是社会规范对严重的未成年人性侵害风险的回应。新的社会规范在应对风险的同时，不能忽略其本身带来的新风险。信息公开制度风险的控制以性侵未成年人犯罪风险的理性认识与精算评估为基础，以完善的配套制度和实施机制为必要。就慈溪版“梅根法”的现状来看，无论是犯罪风险评估工具、相关的配套制度还是合理的实施机制均不完备，因此，性侵未成年人犯罪人员信息公开制度不宜操之过急。

[关键词]性侵未成年人 梅根法 信息公开 制度风险

为了加强对未成年人的保护，预防未成年人受到性侵害，2016年，浙江省慈溪市检察院牵头法院、公安、司法等机关出台了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》（以下简称《办法》）。《办法》规定：法院、检察院、公安（分）局、司法局等单位对符合一定条件的实施严重性侵害未成年人行为的犯罪人员，在其刑满释放后或者假释、缓刑期间，通过各单位门户网站、微信公众号、微博等渠道对其个人信息进行公开，方便公众随时查询，防止该类人员再犯。慈溪市的这一规定是我国首次探索性侵未成年人犯罪人员信息公开制度，希望以此来实现特殊预防和加强对未成年人的保护。《办法》的相关规定与美国著名的“梅根法”规定的性犯罪记录社区公告制度有类似之处，因而被称为慈溪版“梅根法”。慈溪市这一关于性侵未成年人犯罪人员信息公开制度的先行探索引起了社会的高度关注，也引发了激烈的争议。一个新的制度之所以引发激烈的争议，正在于其实现制度目标的同时也产生了新的风险，当制度风险无可避免时，如何权衡利益和化解利益冲突使风险成本最小化引发公众的思考。

一、性侵未成年人犯罪高风险化催生慈溪版“梅根法”

现代社会中，“风险”一词的使用日渐频繁，随着认知水平与科学技术水平的不断发展，人们对社会生活中风险的预测和应对能力也不断提高。吉登斯指出，风险即是对未来损害可能性的积极算计。对风险的算计，目的在于让风险变得更可控以尽量避免危害的发生。面对新的社会风险给社会秩序形成的威胁，人们往往制定新的制度来控制人们行为的不确定性以避免行为的风险。慈溪版“梅根法”的出台正是对目前性侵未成年人犯罪高风险化的回应。

（一）性侵未成年人犯罪的高风险性特征

性侵未成年人一直以来是一个困扰世界的问题。近年来，我国性侵未成人犯罪的形势也越来越严峻。性侵未成年人案件的高发及危害后果的严重性给未成年人的安全带来了极大的威胁，并且性侵未成年人案件的恶性程度也不断挑战着人们的道德底线。

1.性侵未成年人犯罪案件高发。近年来，各种性侵未成年人的案件屡见报端，如“六旬教师10年猥亵强奸幼女20人”、“廚师借口带同事9岁女儿出去玩耍将其猥亵杀害”，以及“海南一名小学校长带六名女生开房”等，这些案件光从标题看就能让大众感到恐惧与愤怒。近三年来我国性侵儿童的恶性案件在全国各地呈持续高发的状态，被媒体公开报道的性侵儿童案件已达到近千件。2013年被媒体公开报道的性侵儿童案件125件，平均每天曝光0.34件；2014年被媒体公开报道的性侵儿童案件503件，平均每天曝光1.38件；2015年被媒体公开报道的性侵儿童案件340件，平均每天曝光0.95件。这些数据仅仅是基于公开报道的案件进行统计的结果。在现实生活中，由于受传统观念影响，受害者不愿暴露或者被加害人威胁控制不敢暴露的情况一定还有不少，也即性侵未成年人犯罪案件的实际情况一定比我们能够统计到的情况更为严峻。

2.严重的社会危害性。性侵未成年人犯罪具有严重的社会危害性。一方面，性侵未成年人案件给被害人及其家属造成严重的身心伤害。对未成年人进行性侵害在身体上通常会造成被害人各种严重的身体创伤，如使被害人性器官受到伤害，甚至会使被害人感染性病，造成其怀孕、流产、不孕不育等伤害；在心理上，被害人往往会因性侵事件而产生羞耻感，形成巨大的心理阴影并引发其他心理疾病，如引发焦虑症、抑郁症等，甚至产生自杀念头等。对于被害人的家庭而言，孩子被性侵往往会让整个家庭背负起沉重的压力，父母不仅会沉浸在没有保护好孩子的自责情绪中，还得为孩子的发展和未来担忧，整个家庭美好未来的希望就此破灭。另一方面，性侵未成年人给社会造成严重的不良影响。性侵未成年人案件的频发侵害了社会公众的道德情感，还会给社会公众带来极大的心理压力和恐慌，群体的恐慌容易对社会安全和社会秩序的稳定带来严重的负面影响。

3.性侵未成年人犯罪的高度再犯风险。性侵未成年人犯罪人员具有高度的再犯风险。根据精神病临床医学研究，性犯罪人往往存在一定的人格缺陷或异常，冲动控制缺陷是其主要特征。英国学者在对性犯罪人的追踪研究中发现，有1/4性犯罪人再次实施了性犯罪，挪威学者在一项对性犯罪人10余年的追踪中发现，有1/5性犯罪人再次实施了性犯罪。性侵未成年人的犯罪者有些具有恋童癖或心理变态侵向。根据相关研究，在针对儿童的犯罪人身上常常可以发现认定恋童癖的特征。恋童癖也是精神病临床诊断的一个范畴，相关科学研究结果显示，很多性侵犯罪的加害人的人格缺陷一般都有其生理和心理基础，往往难以矫正和改变。为了达到其变态的需求，即便知道其行为违法或违背伦理道德，具有性变态或恋童癖的性犯罪人依然无法控制自身行为，因此，这部分性侵未成年人的犯罪人员往往会重复侵害孩子，其再犯的风险相当高。在我国，根据“中华社会救助基金会儿童安全基金女童保护项目”在2014年和2015年发布的统计报告的分析，2014年被媒体曝光的503起性侵儿童案件中，一人对多名未成年人实施性侵害的案例达78起，占15.51%；一人多次对未成年人实施性侵害的累犯案件为135起，占26.84%。2015年媒体曝光的那些性侵儿童的340起案件中，一人对多名（两人及以上）儿童实施性侵害的为96起，占28%。由此可见，性侵未成年人具有犯罪的高风险性，这种高风险的犯罪态势不仅使未成年人的安全受到威胁，也让我们的社会秩序和公共利益承受着巨大的危害风险。近年来，我国关于未成年人的保护制定了各种法律、法规，但对性侵未成年人犯罪案件的规制效果并不明显，案件仍然高发。

（二）慈溪版“梅根法”的应对及其特征

面对性侵未成年人犯罪的严峻态势及刑罚的无能为力，我们认识到，对性侵未成年人犯罪不仅要严厉打击，犯罪的预防应当更加被重视。现代社会的刑法，通过先行的风险评估和规范风险群体来应对和控制风险，进而保障社会秩序与公共安全。为了减少未成年人被性侵的危险，做好犯罪预防与控制工作，如何通过对风险群体的规范来预防性侵未成年人犯罪为广大学者和司法人员所关注。关于是否借鉴国外关于性犯罪人信息登记、公告制度，对性侵未成年人犯罪人员的信息进行公开近年来已引起热议。2014年与2015年两年间，慈溪市检察院未检科办理的性侵害未成年人犯罪案件共计56件67人，其中有犯罪前科的7人，占比10.4%。面对严峻的犯罪形势，慈溪版“梅根法”应运而生。

《办法》规定，对符合条件的实施严重性侵害未成年人行为的犯罪人员，其刑满释放后或者假释、缓刑期间，通过发文各单位的门户网站、微信公众号、微博等渠道对其个人信息进行公开，方便公众随时查询，防止该类人员再犯，预防未成年人受到性侵害。所谓符合条件，《办法》根据行为人的犯罪情节、所判处刑罚、再犯的可能性以及行为人是否存在性侵害病态心理几个方面对公开的条件进行了限制，只对人身危险性大的性侵未成年人犯罪人员进行信息公开，并根据人身危险性的程度不同，规定了信息公开的不同期限。对人身危险性大的规定了五年的公开期限，对于人身危险性极大的则对其信息进行终身公开。根据《办法》规定，信息公开的内容包括：照片、身高、罪名、判处刑期、户籍信息、信息公开期限、现住地址、工作单位等；对性侵未成年人犯罪人员信息公开的方式包括：门户网站、微信公众号、微博、官方报纸、电视台、广播等方式。

从《办法》所规定的这些公开方式来看，其公开的方式是一种主动的公开方式，无需通过任何的申请方式就能十分便利地获得相关性侵未成年人犯罪人员的相关信息，并且有些公开方式在信息的传播中都具有信息推送的功能，即能够将相关信息定期、主动推给用户以减少其在网络上搜索的时间。这种公开与提供查询通道进行查询这样的被动公开不同，笔者认为，这种公开表述为公布或公告更为贴切一些，有一定的主动性和传播性。关于性犯罪人员信息公告制度，美国是最早实施该制度的国家，其著名的“梅根法”的核心内容和主要贡献就在于所规定的社区公告制度。“梅根法”规定已确定有罪的性犯罪人必须向执法机关登记，并根据性犯罪人对社区可能的危险登记和程度、信息的变更内容等提供各种层次的社区公告，以提醒社区公众提高警惕，预防犯罪的发生。《办法》规定的信息公开方式与“梅根法”的规定十分相似，强调的是主动公开，因而笔者更愿意称其为慈溪版“梅根法”。慈溪版“梅根法”体现出了儿童最大利益原则和儿童特殊保护的立法价值取向，具有强烈的保护主义特征，并且试图通过对犯罪风险的提前干预与控制将危害防患于未然，体现出了强烈的预防主義特征。

二、慈溪版“梅根法”的制度风险反思

尽管新制度的产生，其目的在于通过控制人们行为的不确定性来避免或降低某种犯罪风险，但制度本身也可能因为其功能履行的不确定性而产生新的风险，即制度风险。所谓制度风险是指制度自身被预期的功能出现偏差而产生的不确定性，也即由于制度制定、执行过程中的规范设计不合理、实施机制不完善，导致自身被预期的功能发生偏差，从而产生功能履行的不确定性。慈溪制度之所以产生如此大的争议是因为该制度实施可能带来新的风险。

（一）侵害犯罪人员隐私权的风险

对公民隐私权的侵害是慈溪制度引起争议的焦点之一。对于该制度是否侵犯隐私权的问题，有学者指出，将性侵未成年人犯罪人员的身份信息在网上公之于众，有侵犯其隐私权之嫌。而持反对意见的人则认为，犯罪人员的身份信息已经不属于隐私权保护的范围。因为，根据我国《刑事诉讼法》的规定，除另有规定的情形以外，案件的审判一律公开进行。并且，根据2013年最高人民法院出台的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，除有特别规定的以外，人民法院的生效裁判文书应当在互联网上公布。即使不公开审判的性侵未成年人案件，在隐去被害人信息的基础上，其裁判文书也是应当公开的。审判公开原则让犯罪人员的犯罪记录与身份信息在审判阶段就被全面公开了，经过刑事诉讼程序后已经不再具有隐私性，因而将性侵未成年人犯罪人员信息向社会公开并不侵犯其隐私权。还有学者认为，其实质上是对罪犯已公开信息的再次披露。笔者认为，这种认为犯罪记录与犯罪人员信息在我国司法实践中被排除在隐私权保护范围之外的理解过于极端并且有失偏颇。

我国《侵权责任法》明确规定公民拥有隐私权，《监狱法》第38条规定，刑满释放人员享有与其他公民平等的权利。犯罪人员作为公民，也应当享有隐私权。但是，隐私权具有可限制性，也可称之为克减性。法律需要保护个人隐私，也需要从维护社会公共利益角度对隐私权做出必要的限制。在公共利益与隐私权发生冲突的情况下，公共利益优先原则已被广泛认同，成为平衡公共利益和隐私利益的基本原则。未成年人是国家与社会的希望，对社会发展具有重要的意义，未成年人群体的利益即代表着社会公共利益。因而，在未成年人安全与性侵未成年犯罪人员的隐私权利发生冲突时，未成年人的利益当然地处于优先地位，对性侵未成年人犯罪人员的隐私权作出限制是可以理解的，但是“界限也具有界限，限制也应受到限制”。对性侵未成人犯罪人员隐私权的限制不是绝对地且完全地限制，而是相对地，是基于公共利益的需要而进行有限制地限制。其隐私权限制的程度应与所保护的公共的利益需求对等，如果限制的程度过大，则构成对隐私权的侵犯。公开审判、裁判文书上网一定程度上对犯罪人员的信息进行了公开，但这种公开与慈溪版“梅根法”中的公开并不相同，其表现出来的对隐私权限制的程度也有所不同。正如有学者所指出的，性犯罪者的罪行经法院审理后，个人信息已经处于半公开状态，之所以说是半公开，是指公众如果仔细搜集，是可以拼凑到其完整的个人信息的。根据《办法》的规定，其公开方式是主动将犯罪人员的个人信息的各个方面采用各种公开形式进行散播。所以，无论是公开的方式还是公开的内容，慈溪版“梅根法”对性侵未成年人犯罪人员隐私权的限制比公开审判和裁判文书上网制度对其隐私权限制的程度更大，两者不能等同视之。

《办法》虽然对公开对象进行了限制，并且也已经体现出对不同人身危险性人群进行分级管理的特征。但是，由于我国目前对于性犯罪行为人再犯危险性的评估还没有建立相应的评估体系，对性侵未成年人犯罪人员隐私权的限制程度是否与公共利益保障的需求对等还无法进行精算评估，如果贸然对犯罪人员的信息予以公开则可能给隐私权人造成过度不利的损失，即存在对犯罪人员隐私权侵害的风险。尤其是当下随着媒体对性侵未成年人犯罪的曝光，使人们对性侵未成年人犯罪人员产生强烈的愤怒与排斥心理，情绪化的态度对于犯罪人员隐私权的侵害将产生更大的风险。

（二）对被害人二次伤害的风险

2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第5条规定：“办理性侵害未成年人犯罪案件，对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。对外公开的诉讼文书，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推断出其身份信息的其他资料，对性侵害的事实注意以适当的方式叙述。”《办法》在对被害人的保护方面也有所考虑，规定在信息公开时既不得公开案件中未成年被害人的身份信息以及可能推测出未成年被害人身份信息的相关内容，也不得公开案件中涉及的其他未成年人的身份信息。

虽然《办法》强调了对被害人信息的保护，但是在信息化时代难以确保被害人信息不被“挖掘”。性侵未成年人事件违背了人们的伦理观，容易激起公众的道德愤慨，因而通过网络对犯罪人员信息进行公开容易形成网络围观。网络围观具有情绪化、议题故事化、易形成非理性化围观等特点，一旦所公开的性侵未成年人信息形成网络围观效应，未成年被害人的身份信息必然处于危险状态。网络围观通常源于一个离奇故事或轰动性事件，越是能够提供形象（画面、视频、音频），围观的规模就越大。为了使事件更吸引眼球，难免会有围观群众以犯罪人员相关信息为线索去还原犯罪过程，这时，被害人的信息被暴露的危险极大，极易对被害人形成二次伤害。本来未成年人被性侵后其身心受到了极大地摧残，如果还被暴露在公众面前，对被害人及其家人的这种伤害将更是不可估量的。

（三）不利于犯罪人回归社会，增加再犯的风险

对性侵未成年人犯罪人员信息的公开不利于犯罪人回归社会。帮助犯罪人员回归社会是一个重要的社会任务。我国《监狱法》、《关于社会组织参与帮教刑满释放人员工作的意见》等都对帮助犯罪人员回归社会作出了相应的规定，其目的就在于促进犯罪人员顺利回归社会。犯罪人员回归社会的一个重要目的就在于预防犯罪人员再犯罪。慈溪版“梅根法”的目的也是希望通过对犯罪人员进行风险控制来实现预防其再犯的目的，但这一制度可能因不利于犯罪人员顺利回归社会而使其再犯的風险变得更大，

一方面，对性侵未成年人犯罪人员的信息进行公开，使其无法融入社会，变相地增加了其再犯的危险。犯罪人员往往会被社会贴上“犯罪人”的标签，尤其是性侵未成年人犯罪人员，由于其所实施的是为社会所最不齿和憎恨的行为而被社会群众所唾弃。任何人都不希望与一名有性侵未成年人犯罪前科的人为邻居，因此，有意无意间都会通过各种方式进行排斥。社会的歧视与排斥会使犯罪人员产生自卑、焦虑以及白暴自弃等不良心理，有些人因此会再次走上犯罪的道路。甚至有些人会产生报复社会的心理，以更为严重的犯罪行为来报复社会。由此，可能诱发更多的性侵未成年人犯罪，变相地增加了行为人再犯的危险。

另一方面，《办法》体现出现代刑法风险管理的特征，希望通过某种制度对犯罪人员的信息进行管控与追踪，进而实现预防其再犯的目的。犯罪人员信息公开对犯罪人员来说有着显而易见的不利后果，任何一个理性的犯罪人员对其自身犯罪信息的公开都持排斥的态度。预防再犯目的的实现是以风险的可控性为前提的。如果性侵未成年人犯罪人员为了避免被贴上“耻辱的犯罪人”的标签，逃避信息公开，拒绝进行信息登记，其相关信息便难以被追踪与管理，风险的可控性降低甚至消失，从而使犯罪风险变得不可控，则这一制度也就失去了存在的前提，其保护未成年人目标的实现更无从谈起。尤其是有些性侵未成年人犯罪人员存在一定的人格缺陷，其危险行为一时难以得到矫正，再犯风险本身就大，一旦失去对其的控制，再犯风险极易转化成现实的危险，不利于未成年人的保护。

三、慈溪版“梅根法”制度风险的控制

（一）风险的理性认识

当下，我国性侵未成年人犯罪形势相当严峻，性侵未成年人犯罪俨然成了当今社会风险中的风险。刑法作为强制力最强的风险控制工具，往往成为控制风险的直觉选择。这种直觉选择极易使刑法为了达到风险控制目的而被过度使用，也正是因为刑法具有最强的强制力的特征使其存在的制度风险也更大。在利用刑法来对某种风险进行控制与管理的同时，为了规避制度风险，我们首先要对该风险有一个理性的认识。对风险缺乏理性认识容易造成冲动立法和情绪化立法的后果。当刑法开始强调风险控制之时，必须理性地认识风险，只有对社公共利益造成严重威胁的风险，刑法才应当积极主动地出击，以防范风险。但是，很多时候，尤其是当面对各种严重危害后果的情况下，对风险难以有客观、理性的认识，忧虑、恐惧和风险常常被混为一谈。当今社会各种媒体空前普及，一旦有恶性案件发生，极易在社会公众中引起强烈的反应，面对大众情感所体现出来的怒气和忧虑，应急性和报复性立法就常常发生。这时制度风险往往被忽略。

对于性侵未成年人犯罪，近年来媒体不断曝光的各种恶性犯罪一次又一次地挑战着人们的道德底线，激起了社会公众的愤怒，也引发了社会公众对未成年人安全的忧虑。因而，不断有人呼吁我国效法美国“梅根法”，建立性侵未成年人犯罪人员信息公开制度。但是，刑法作为最为严厉的风险管理手段，应当理性地审视风险，并且将其与制度风险进行权衡。对风险的理性认识要求，首先，必须明确性侵未成年人犯罪的高风险是客观存在的，要区分于对犯罪产生的愤怒、恐惧与忧虑这些主观情感。立法者不能盲目地被大众情感所左右，而应当理性地确认性侵未成年人犯罪的高风险因某些原因客观存在且正严重威胁着未成年人的安全。