论人才流动中的商业秘密保护

摘 要 在知识经济社会，人才流动已经成为必然，人才流动中商业秘密的流失成为不可避免的现象。对于保护劳动者的自主择业权与商业秘密的保护存在着冲突，如何平衡好这两者是当代市场经济社会不能忽视的问题。而竞业禁止正是其中重要的手段。但是从我国的司法实践来看，我国现有的競业禁止制度并不完善，仍有许多可以改进的地方。

关键词 商业秘密 人才流动 竞业禁止

作者简介：林璐，华东政法大学2014级经济法学院经济法专业本科生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.082

21世纪是信息经济的时代，谁在市场上掌握了至关重要的信息就意味着他处在竞争优势地位上。而21世纪又是人才流动的时代，全球化的市场经济要求人员的不断流动，这是时代的特征，也是时代的进步。但是无论是从发达国家的历史经验来看，还是从我国的司法实践来看，由于员工“跳槽”而致使的商业秘密泄露的问题十分严重，人才流动带来的不仅是社会的进步，同样也为社会带来了一些亟待解决的问题——商业秘密流失现象。

一、商业秘密概说

（一）商业秘密的概念研究

1993年《反不正当竞争法》对于商业秘密的定义是这样的：“商业秘密是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 后来该概念也在2007年最高法院发布的司法解释中得到了更为具体深入的阐述。

（二）商业秘密的法律特征

尽管对于商业秘密的特征现在理论界仍有争议，比如TRIPS协议的三要件说，也有我国法律规定的四要件说，但是由于本文着重是在分析我国的问题，因此此处采用我国《反不正当竞争法》规定的四要件说。

1.秘密性。“是不为公众所知悉的”直接透漏出如果要构成成为商业秘密，必然是具有秘密性的信息。秘密性是构成商业秘密首要的也是最核心的要件。但是，绝对的秘密也是做不到的，结合实际情况可以知道，商业秘密的保护更多的是在防止行业的竞争对手，因此这里的秘密性指的应当是在该行业里的范围内保持秘密。

2.价值性。“能为权利人带来经济利益”则意味着只有那些能够为权利人创造出经济价值的信息才会被认定为商业秘密而成为法律的保护对象，即要求这种信息必须能够为权利人提供现实的或者是潜在的竞争优势。这种认定应当是客观的，价值是现实的或者至少是可预见的，而并不是权利人主观上认为的。

3.实用性。“具有实用性”这是我国在定义商业秘密时所特有的。但是这样的规定究竟有没有必要呢？既然已经规定了价值性，这里又规定了实用性，即只有那种实际投入到生产经营活动中、有价值的信息才能够被认作是商业秘密，那么在生产研发过程之中投入了巨大的人力物力，虽然因为最后并没有达到权利人想要实现的目标而没有投入生产，但是确实对于其他的人有着价值并能够被他所应用，这样的信息在我国并不能够受到保护，这样是不是对权利人显失公平呢？我国现在《反不正当竞争法》把实用性作为商业秘密的法律特征之一，一来并没有与国际社会接轨，二来也的确是没有必要。

4.保密性。保密强调措施，无论是英美法系还是大陆法系国家，其保密措施的适用一般均涉及文件的管理、雇员的约束、技术设备的控制等。 但是是否采取了应当采取的措施也需要法官根据具体情况来认定。

二、人才流动与商业秘密保护的冲突

（一）人才流动与商业秘密保护的冲突现状

在知识经济时代，掌握了一定知识技能的人员在市场上处于卖方市场，“良禽择木而栖”，当下人才流动已经成为必然。在计划经济时代转变成社会主义市场经济时代的过程中，人力资源市场也蓬勃发展，而人才的流动也为建立社会主义市场经济秩序带来了不容忽视的利好。商业秘密必须以人为载体，被人所善加应用才能够具备“价值性”，这就导致了在人才流动中带来了商业秘密流失的可能性。流动中的人才在面对利益冲突时选择个人利益而损害其所在单位的利益，侵犯其原所在单位的商业秘密，可说是一种合乎人性的正常选择。 而兼之我国现在很多劳动者对于所在单位并没有一定的忠诚度，在人才流动中商业秘密的流失已经可以说是成为了必然。发达国家的历史经验和现实司法实践表明：雇员的“跳槽”，是企业商业秘密流失的最主要渠道。

（二）人才流动中商业秘密流失的主要形式

具体到实际情况之中，一般商业秘密因为人才流动而流失一般有以下几种情形：

1.雇员在职期间兼职，利用雇主的商业秘密来为自己谋取经济利益。

2.雇员因为多种原因离职（如收到雇主竞争对手的“引诱”而跳槽，退休等），利用自己所掌握的原雇主的商业秘密为自己谋取经济利益（如自己另起炉灶，或者将商业秘密泄露给与原雇主具有竞争关系的行业领域内的其他企业）。

3.行业内的竞争者为了获取权利人的商业秘密，采取多种不正当手段，比如盗窃，甚至是商业间谍，最终损害了权利人的正当权利。

随着时代发展的日新月异，侵犯商业秘密的形式也会越来越多样化，但是毫无疑问，由于商业秘密只有以人为载体才能够实现价值这一特征使得在人才流动中商业秘密流失的现象是非常普遍的，可以说，这已经成为当今商业社会中不可忽略的问题。

三、竞业禁止制度是保护人才流动中商业秘密的重要手段

（一）竞业禁止的含义

发源于民法的代理人制度的竞业禁止制度，现在学界对于其含义并没有统一的定论。现有广义说与狭义说两种说法。狭义的竞业禁止指的是“乃对于与特定营业具有特定关系之特定人之特定行为，加以禁止者之谓，其禁止之客体虽亦为特定行为；其被禁止之主体，则限于特定人。不惟如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定值法律关系着始。所谓特定之法律关系，如委任关系、雇佣关系等是。” 作为防止人才流动商业秘密流失的竞业禁止制度显然满足狭义上的含义，即雇员在任职期间或者离职后在一定时间内不能从事与原雇主在业务上有竞争性质的行为，包括禁止在任职期间在与任职单位有竞争关系的单位中兼职，以及在离职后从事与原雇主有竞争性质的业务。

（二）竞业禁止的限制

竞业禁止是一定会被限制的，因为择业权是宪法赋予劳动者的权利，为了平衡利益，这种限制应当在合理的范围之内。我们在法律上必须慎重的对待竞业禁止。 具体而言，对于竞业禁止的限制应当体现在以下几个方面：

1.竞业禁止针对的人员有限制。竞业禁止应当特别是对于离职的员工而言，竞业禁止的对象不能针对所有的雇员，他所针对的应当是知晓了商业秘密的雇员，如高级管理人员等人员，否则只会让那些本来就没有秘密可以保守的职员被客以过重的负担，是不合理的。

2.竞业禁止保护的对象有限制。设定竞业禁止制度的原因在于为了保护雇主的商业秘密，但是也仅仅限于商业秘密，并不能够随意的扩大到一般的经营信息和技术信息。只有那些被采取了保密措施的、有价值性的信息才叫做商业秘密。但是企业中那些一般行业内众所周知的信息自然不应被纳入竞业禁止的范围内。否则会让劳动者被施加过重的负担，同时，也会让经营者的权利被滥用，反而不利于保护他们的合法权益。

3.竞业禁止的时间有限制。一直的限制对劳动者不公平的，同时也會加重企业的负担。我国现在的规定竞业禁止的期限一般是3年，但是这样的规定未免有些粗放。对于某些行业而言（如电子行业），发展日新月异，很多的秘密可以说是有“保鲜期”的，如果在劳动者竞业禁止期限内此秘密因为过了时间已经不再具备秘密的要件，那么对于劳动者来说是不必要的负担。因此，这种关于期限的规定有必要再进一步细化。

4.竞业禁止应当有补偿。要求雇员在离职后的一段期间内不得从事竞业禁止协议规定的工作，这不但是对雇员自主择业权的限制，事实上这也的确对雇员的生活与生存造成了影响，可能致使雇员转行或者是在一定时间内赋闲在家，没有办法获取经济收入。作为一种利益平衡手段，应当有雇主给雇员一定的经济补偿。但是补偿的具体标准却是现在没有办法具体定论的，这应当根据行业的性质以及雇员原本的薪资加以确定。

（三）我国关于竞业禁止制度的法律规定

我国关于竞业禁止制度的法律规定，在不同位阶的法律中均有体现，以下只是其中的一部分而已。

1.《劳动合同法》。新的劳动法这竞业禁止这一方面有着较为明确的规定，比如相关条款中约定了竞业禁止的主体、补偿等内容。

2.《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》等地方法规。上述两个地方法规是首次建立竞业禁止制度的法规。主要是规定了企业可以与其员工签订竞业禁止协议，对该员工离开企业一定时间内从事的工作做出限制，即不得在生产同类产品且具有竞争关系的其他企业中担任职务或者自己从事具有竞争关系同类产品的生产。

3.相关的部门规章以及规范性文件。比如《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条。原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条等等。

（四）我国竞业禁止制度的问题

即便是从以上列举的部分法律来看，我国的竞业禁止制度的确不够完善，可以发现主要存在以下几点问题：

1.没有统一的竞业禁止的概念划定，这就带来了对于其范围的含糊，致使实践中操作性不够高。

2.没有统一的立法。由上可见，关于竞业禁止的规定散见于各法律以及行政法规和部门规章中，有的时候出现了矛盾，易导致操作的混乱。

3.责任规定不清。尽管规定了竞业禁止制度，但是对于其中的责任规定却并没有很明晰。如举证责任分配。

（五）对于完善我国竞业禁止制度的建议

作为一种平衡机制，竞业禁止制度应当十分慎重，但是正如上文所言，我国竞业禁止制度仍有待完善。笔者认为根据竞业禁止制度本身的含义以及对于他的限制，结合我国竞业禁止制度的不完善之处，可以有以下两点建议：

1.制定统一的有关竞业禁止制度的法律。在一部统一的法律之中规定竞业禁止制度之后，其他所有法律有关竞业禁止的规定都可直接参照或是引用，使得法律的统一性以及体系性得以加强。

2.明确责任形式。应当与刑法、民法、行政法相结合，明确责任形式，有责必究。合理衔接我国整体的法律制度，同时也使得竞业禁止制度可以被应用到实践部门，使得各方的权益得到更好的保护。

四、结语

不容忽视，我国现有的竞业禁止制度仍旧需要改进，处在一个粗放的时段，但是他的地位却是分量十足，尤其是对于当下人才流动中面临的两难问题——如何保护商业秘密的同时又不过分限制劳动者的自主择业权。在分析了我国现有的竞业禁止制度之后，笔者提出了自己浅薄的意见，希望竞业禁止制度不会成为躺在劳动法里的法条，而是真正的应用到实践之中，成为我国现有法律制度的重要点缀，为社会主义法制贡献自己的一份力量。

注释：

吴汉东.知识产权法.北京大学出版社.2007.329.

付音.试论解决商业秘密保护与人才流动关系的对策.人大研究.2001（9）.15.

方龙华.商业秘密禁止若干问题研讨.法商研究.1999（6）.64.

郑玉波.民商法问题研究（二）.台湾大学法学丛书编辑委员会.1980.171.

李永明.竞业禁止的若干问题.法学研究.2001（5）.87.