行政诉讼中民诉法规范与民法规范适用之“双阶结构”*

韩 宁

(浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310000)

行政诉讼中民诉法规范与民法规范适用之“双阶结构”*

韩 宁

(浙江工商大学法学院，浙江 杭州 310000)

《行政诉讼法》修改前，行政诉讼中对于民诉法规范、民法规范的适用往往混为一谈。《行政诉讼法》第101条对民诉法规范在行政诉讼中的适用进行了较为明确的规定，但其较旧法仍未有实质上的改变，法官选择适用民诉法规范权力的边界仍不明晰。通过对以往司法实践和理论研究的总结，作为适用对象的民法规范可以分为技术性规定、一般原则与民事法律制度。由于民法规范与民诉法规范天然具有紧密的联系，故行政诉讼中民诉法规范与民法规范的适用，可以构建起一个“以行政诉讼中民诉法规范的适用”为底层、以“三类不同行政诉讼中民法规范的适用”为上层的“双阶结构”。

行政诉讼；民诉法规范；民法规范；适用

一、 问题的提出

纵览近年来探讨行政协议案件审理的论著，大多数论者甫一开篇均径直奔向“行政协议案件究竟应当作为民事案件还是行政案件进行审理以及如何审理”这两大历久弥新的论题，而对宏观上《行政诉讼法》制度架构的改变以及其对于行政协议案件审理可能造成的影响有所忽略。质言之，论者们将较多的精力和关注点放在了行政协议这一较为新型的案件类型上，而对需要与其进行适配的行政诉讼制度架构不闻不问。《行政诉讼法》修改后，梁凤云法官撰写了《行政协议案件的审理和判决规则》一文，对“行政协议案件的范围”、“行政相对人不履行行政协议的，行政机关的法律救济途径”、“行政协议案件的法律适用”、“行政协议案件的判决方式”这四大议题进行了阐述。可惜的是，其仍保持了径直奔向“本文拟结合行政诉讼法及其司法解释的规定，对行政协议案件的审理和判决规则作一探讨”的写作惯习，并未见其就《行政诉讼法》修改后行政协议案件审理领域的更新之处着墨*梁凤云.行政协议案件的审理和判决规则[J].国家检察官学院学报,2015,(4).。

必须承认，由于行政协议与民事合同、行政诉讼与民事诉讼这两对实体间均存在着千丝万缕的关系，使得我们对《行政诉讼法》中出现的任何涉及民法、民事诉讼的内容都尤为敏感。然而，除却行政协议案件外，其他类型的行政诉讼对民法规范、民诉法规范的适用也会有所涉及。因此，本文将暂时跳脱出行政协议的范畴，试图在更广阔的视野中考察民诉法规范与民法规范在行政诉讼中的适用问题，为行政协议诉讼和其他可能涉及民法、民诉法的行政诉讼类型做好正本清源的准备。

二、 行政诉讼中适用民诉法规范

审理行政案件适用民事诉讼的相关法律规范乃属行政诉讼的“入门级”常识。单从法律规范的维度考察，其经历了(1)“适用民事诉讼法(试行)规定”(1982年《民事诉讼法(试行)》)*《民事诉讼法(试行)》(1982年)第3条规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”，(2)“除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定”(1991年《贯彻意见》)*《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(1991年，以下简称《贯彻意见》)第114条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。”，(3)“除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”(2000年《若干解释》)*《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年，以下简称《若干解释》)第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”需要说明的是，在旧《行政诉讼法》的背景下，《贯彻意见》与《若干解释》的这两条规定并无太大的区别，因此在本文中，都将以《若干解释》的规定作为分析对象。，(4)某些具体事项“本法没有规定的，适用《民事诉讼法》的相关规定”(2014年《行政诉讼法》)*《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”的转变。“从立法经济的角度看，可以确立一种行政诉讼法是民事诉讼法的特别法之规则或理论，即凡是行政诉讼法没有规定的，应当准用民事诉讼法的规定。”*章剑生.现代行政法总论[M].北京：法律出版社，2014.339.然而，规范和学理似乎止步于此，极少有论者对何谓“参照民事诉讼的规定”作出探讨，更未仔细剖明“参照”的具体流程。在上述背景下，2014年修改《行政诉讼法》时立法者急匆匆地将“可以参照”替换为“适用”，并将适用的范围框定在部分事项内，是否经得起相关诉讼法理论的检验？又是否已经充分回应了行政审判的实践？另外，将“可以参照”改为“适用”，将“民事诉讼的有关规定”改为“《民事诉讼法》”，现行《行政诉讼法》究竟为民诉法规范留出了多大的进口，后者又该以何种方式进入到前者的制度框架中呢？对于上述问题，我们难以一言以蔽之，仍需逐一进行检视。

(一) 从“可以参照”到“适用”

何谓“参照”？相比起鲜有人问津的“参照民事诉讼的相关规定”，行政法实务界与学界对行政诉讼中的“参照规章”倾注了更多的心血。“在法律规范体系之内，对于同一术语的法律解释应当作同样的理解。”*江必新,梁凤云.行政诉讼法理论与实务(下卷)[M].北京：北京大学出版社，2009.1098.显然，如果我们默认旧《行政诉讼法》与《若干解释》中的“参照”具有相同的含义，也并不会遭遇法学方法论上的桎梏，在法律规范与司法实践的层面，何谓参照也已经初见轮廓。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)规定：“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”指导案例5号“鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”的裁判要点指出：“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”在此基础之上，有法官对参照的内涵进行了学理的提炼：“所谓参照，则意味着规章从总体上说对法院不具有绝对的拘束力，它所表达的实质意义在于赋予法院对规章的选择适用权”*付国华,李向阳.规章在行政审判中的参照适用[J].人民司法(案例),2011,(24).。本文无意对参照规章展开更多的论述*针对指导案例5号，章剑生教授就规章的不予适用进行了更为深入的论述，参见章剑生：《行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析》，载《浙江社会科学》2013年第2期。，但从上述内容中我们不难推断出，对规范进行参照的核心内涵，乃是“选择适用”，用更通俗的语言来表述，就是“可用可不用”。诚如谢晖教授指出：“由‘参照’所引发的授权规范，即便具有某种强行性特征，也局限于某种可选择的框架、范围或空间之内。”*谢晖.“应当参照”否议[J].现代法学,2014,(2).另外，朱芒教授在探讨《政府信息公开条例》第37 的“参照”时也指出，“参照总体上反映出来的特征是两点：一是其作用于适用层面上，二是与主要内容之间存在差异，主要是适用方式方面存在着差异”，这对于本文的研究也有着较强的参考作用，参见朱芒：《公共企事业单位应如何信息公开》，载《中国法学》2013年第2期。需要说明的是，由于参照本身已经蕴含了适用的内涵，故实则可以将“参照”与“参照适用”划上等号。至于何谓“可以参照”，笔者赞同谢晖教授的看法，即合乎逻辑的搭配结构应是或者“应当依照”、或者“可以参照”*谢晖.“应当参照”否议[J].现代法学,2014,(2).。换言之，参照本身也已蕴含了“可以”的内涵，“参照”、“可以参照”、“参照适用”、“可以参照适用”基本能相替换使用。出于论述的方便，下文将统一采用“参照”的措辞。

综上所述，与《若干解释》第97条的“可以参照”相比，《行政诉讼法》第101条中的“适用”显然收回了法官对于民诉法规范的选择适用权，反而要求其无条件地适用本条列举范围内的民事诉讼相关规定。

(二) 从“除依照行政诉讼法和本解释外”到具体事项的列举

《若干解释》第97条赋予了法官“可用可不用”民事诉讼相关规定的权力，也未划定民事诉讼相关规定的确切范围，因此，从表面上看，《若干解释》可谓是留给了法官们“大展拳脚”的余地。但实际上，又是否真正如此呢？有论者指出，“在《若干解释》中，管辖异议、共同诉讼代表人制度、财产保全、执行中的和解明显来自于民事诉讼法”*刘连泰.民事诉讼规则在行政诉讼中的运用及其限度[EB/OL].[2017-04-19].http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_57714.shtml.。换言之，《若干解释》已经在暗地里吸收了相当多的民事诉讼制度，但为了防止缺漏，《若干解释》还是在明面上作出了“除依照行政诉讼法和本解释外”的排除规定。

现行《行政诉讼法》第101条则对可适用的《民事诉讼法》相关规定划出了相当清晰的边界，其在逻辑上可以分为两个层次。首先，被具体列举的事项包括(1)期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，(2)人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督；其次，必须是本法没有规定且涉及到上述事项的，方应当适用《民事诉讼法》的相关规定。不难看出，《行政诉讼法》已经将先前零散分布在《若干解释》以及其他司法解释中的，部分发端于民事诉讼的制度规定整合到了《行政诉讼法》中*例如《行政诉讼法》第82条至第84条规定了有关简易程序的内容，吸收并发展了《最高人民法院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》(法[2010]446号)。。值得注意的是，如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释[2002]21号)虽然也被吸收至《行政诉讼法》中*例如《行政诉讼法》第37条、第38条、第40条、第41条、第43条分别吸收了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第28条、第4条、第29条、第23条、第35条的规定。，但其并未出现在第101条的列举范围之内。当然，为了防止挂一漏万，第101条仍指出“本法没有规定的”应当适用《民事诉讼法》的相关规定*需要指出的是，本文并无意特别强调“民事诉讼的相关规定”到“《民事诉讼法》的相关规定”的转变。的确，从措辞上来说，两者的确存在着较为明显的差距，但是对其内涵的仔细区分对本文的展开并无太大的实益，故暂时仍按下不表。。

根据上述分析，我们可以得出如下结论：在旧《行政诉讼法》的体系内，除了已经被吸收至旧《行政诉讼法》、《若干解释》中的民诉法规范外，法官对于未给出明确规定的、但又存在适用可能性的民事诉讼相关规定有着选择权；到了现行《行政诉讼法》的框架下，对于明确列明的事项，法官则必须无条件地予以适用。需要特别指出的是，《行政诉讼法》第101条仅对民事诉讼规定的适用划定了广度上的范围，却没有对于如何适用作出规定，民事诉讼规定适用的“深度”仍不得而知。另外，第101条中的“等”究竟是等外等，抑或是等内等？对于未被明确列举的事项，法官们是否应当适用，又该遵循怎么样的适用规则？从本条的文字来看，上述两个问题也仍未有明确的答案。如果对第101条中的“等”字作“等外等”解，那么除了未有“等”字结尾的、涉及检察院监督的规定外，法官们在特定案件中便有了自由施展的空间，立法者将松散的“可以参照”转化为强制的“适用”的努力，也会因为被“等外等”打开的这片广袤空间而化为泡影。换句话说，《若干解释》第97条与《行政诉讼法》第101条赋予给法官选择适用民诉法规范的权力，并无二致。日本的行政诉讼中，“是否适用民事诉讼法的规定，取决于行政法院，这意味着该法一方面承认了民事诉讼法的先进地位，另一方面肯定了行政法院的自律权”*王天华.行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究[M].北京：法律出版社，2010.8.。在现行《行政诉讼法》的语境下，如何适用民诉法规范这一议题，可能较以往并无实质性的突破，迈步仍需从头越*需要指出的是，《适用解释》对于民诉法规范的适用倒也不是完全未有着墨。《适用解释》第16条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”诉讼费用的缴纳显然属于诉讼程序法律规范的范畴，但其与本文的论述并没有直接的关系，故暂时按下不表。。

(三) 民诉法规范适用的“阀门”：共通法

明确民诉法规范适用至行政诉讼的“底线”，好比是给行政诉讼安上一个能让民事诉讼规范进入的管道，从这个意义上来说，所谓“阀门”，指的便是民事诉讼规定适用的最低限度，即符合某个标准的民诉法规范，可以按照《行政诉讼法》第101条的规定径行适用。以期间为例，“关于期间的计算方法，民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等都各有规定，但适用于一般公法的总则规定却付阙如。不过，除法律有特别规定者外，这种期间计算方法的应用，没有理由因公法或私法而不同……即关于期间的原则，公法和私法是共通的”*苏永钦.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012.60.。在德国法上亦存在着“共同法”(das gemeinsame Recht)的概念，其最早于1977年由德国学者 Karl August Bettermann提出，是指既适用于民法和公司法领域、又适用于国家领域的法规范。于此，本文把此类并不因为所处法领域性质不同而产生内涵变化的规定，称为共通法*此处之所以采“共通法”而非“共同法”的表述，仅仅是为了与苏永钦教授书中的中文用词一致而已，并不代表其与德国法上的“共同法”有质上的区别。。需要特别指出的是，期间的具体长度，因为其会根据所处法律的语境而有所不同，能被称之为共通法的，则是期间的计算方法或是原则。

王贵松副教授指出：“不同法律部门之间的共通性是不应否认的，而且民法的产生早于行政法，其规定相对成熟完备。在行政法相对独立时，民法的某些规定就被视为共通的规定，而不再规定在行政法中。在发生行政争议时，这些规定当然可以直接适用于行政法。”*王贵松.民法规范在行政法中的适用[J].法学家,2012,(4).值得注意的是，该文并未刻意区分民法规范与民诉法规范。可笔者认为，如仅仅贸然指出这三类共通法可以径行适用，而不对如何判定某一规定是否为共通法、是哪一类共通法作出明确的说明，再细致的分类也是枉然。质言之，此文尚未解决如何认定共通法这一问题，而只是对共通法进行了匆忙的、先验的分类；加之全文并未明确区分民法规范与民诉法规范，共通法的认定就显得更为混乱。行文至此，我们或许只能遗憾地说，仅对《行政诉讼法》文本进行考察而不结合具体的诉讼类型乃至特定的案件，我们无法清晰地勾勒出“共通法”的轮廓，遑论明确法官赋予的、选择适用民诉法规范权力的边界。

(四) 泾渭并不分明的民法规范与民诉法规范

在以往探讨民法规范在行政诉讼中适用的文献中，往往未刻意区分民法规范与民诉法规范*从笔者搜索到的文献来看，具有代表性的主要是两篇论文，分别是王贵松：《民法规范在行政法中的适用》，载《法学家》2012年第4期；郭修江：《行政诉讼中民法规范的适用》，载《法学杂志》1990年第3期。需要说明的是，虽然前文的题为“民法规范在行政法中的适用”，但其仍然是以行政诉讼为背景展开的，并未涉及诸如民法规范在行政程序法中的适用等议题。，梁凤云法官更直接指出，民法规范包括民法和民事诉讼法*梁凤云.行政协议案件的审理和判决规则[J].国家检察官学院学报,2015,(4).。这与其说是研究者的疏忽，倒不如说是我国民事立法、民事诉讼立法的特殊之处。诚如苏永钦教授指出：“……一再在民事实体法中教示人民作争议解决程序的选择，实在相当罕见，若从民法典以法官为规范对象的角度来看，更是突兀。”*苏永钦.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012.60.以期间为例，《民法通则》第154条、《民通意见》第198条规定了基本计算规则，《民事诉讼法》第82条、第83条亦有规定，民事实体法与民事程序法之间不乏重复的内容*例如《民法通则》第154条规定：“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。”《民事诉讼法》第82条规定：期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”。可见，在我国的法律体系内，民事诉讼的相关规定除了《民事诉讼法》这部法典以及相关的司法解释之外，更包括民事实体法中的一些内容*需要指出的是，上文在分析《若干解释》第97条和《行政诉讼法》第101条的规定时并未意特别强调“民事诉讼的相关规定”到“《民事诉讼法》的相关规定”的转变。的确，从措辞上来说，两者的确存在着较为明显的差距，但笔者认为，《民事诉讼法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)乃至民事实体法规范中涉及民事诉讼的规定不能人为地割裂开来，故在全文中并不会刻意区分两者。。这一侧面也体现出，我国的民事实体法与民事程序法之间的交错，可能导致部分浸淫着民法特性的规范“入侵”到看似中立、可以适用至行政诉讼的民事诉讼规定。“私法自治的理念同时支配实体民法和民事程序法，在后者即表现于当事人进行主义，简言之，要不要实现权利，实现到何种程度，采取何种途径等，基本上都由当事人自己决定，也自己承担部分的程序成本，使其内化于个别交易。”*苏永钦.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012.60.诚然，如果《行政诉讼法》第101条的适用规则存在使私法自治理念贸然入侵的可能，那么此种入侵就会与行政诉讼的立法目的产生龃龉。因此，在探讨民法规范在行政诉讼中的适用之前，仔细区分民诉法规范与民法规范、并将前者视为后者“流入”行政诉讼的一个管道，可能对于厘清两者在行政诉讼中的定位有着较大的助益。

(五) 小结

由于《行政诉讼法》的修改并没有触及在行政诉讼中适用民诉法规范的“底线”，因此在修法后的大格局下，除了《行政诉讼法》第101条明确列举的项目外，如何适用民诉法规范仍然没有固定的范式。需要注意的是，最高院已经明确表态：“新行政诉讼法和《适用解释》5月1日实施后，最高人民法院以前发布的司法解释与新行政诉讼法及《适用解释》规定不一致的，不再适用；最高人民法院以前发布的司法解释与新行政诉讼法和《适用解释》规定不冲突的，仍可以继续适用。”*赵大光,李广宇,耿宝建.行政诉讼法新旧法衔接的几个具体问题[EB/OL].[2017-04-19].http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/05/id/1617373.shtml.因此，规定在《若干解释》中“明显来自于民事诉讼法”的部分内容(包括管辖异议、共同诉讼代表人制度、财产保全、执行中的和解等)，自然还有适用的余地。当然，对于那些无关于民事诉讼或是行政诉讼特质的共通法，则仍然仰赖于法官的裁量。另外，鉴于民诉法规范与民法规范间的密切关系，在考察是否适用某些民诉法规范时，法官们极有可能要“回溯”至这些规范背后，观察它们是否与私法有所勾连。

三、 行政诉讼中适用民法规范*本文中，“民法规范”与“民事法律规范”做同义的处理。《适用解释》采用了“民事法律规范”的表述，可能是出于与“行政法律规范”相对应的考虑。

(一) 行政诉讼适用民法规范相关理论概述

《行政诉讼法》修改前，有关行政诉讼中适用民法规范的学理探讨虽不缺乏，但也并不深入。对于行政诉讼中是否可以适用民法规范，有论者早在1990年就指出，“我国应当采取折衷说，即允许在适当条件下适用民法规范进行行政诉讼。”*郭修江.行政诉讼中民法规范的适用[J].法学杂志,1990,(3).“不同法律部门之间的共通性是不应否认的，而且民法的产生早于行政法，其规定相对成熟完备。在行政法相对独立时，民法的某些规定就被视为共通的规定，而不再规定在行政法中。在发生行政争议时，这些规定当然可以直接适用于行政法。”*王贵松.民法规范在行政法中的适用[J].法学家,2012,(4).至于适用的具体内涵，也有论者作了精细的定义：“所谓民法规范在行政法中的适用，准确地说是指民法规范在行政法裁判中的适用。它是就法律适用的层面而言的，是指将现行有效的民法规范适用于行政案件，解决行政争议的活动。这里所说的‘民法规范’是指规定在民法制定法中的法律规范(泛指法律规则和原则)，但不包括民法法规中包含的个别公法规范，例如《物权法》中的征收征用条款、登记条款等。这里所说的‘适用’，是要解决行政争议，而非解决民事行为的成立、效力等问题。”*王贵松.民法规范在行政法中的适用[J].法学家,2012,(4).当然，笔者认为，王贵松副教授忽视了民法规范在行政程序中的可能适用，将民法规范在行政法中的适用限缩至行政诉讼中，其措辞并不谨慎。

在对“是否可以在行政诉讼中适用民法规范”这一问题作出肯定的回答后，对于“民法规范如何具体地适用到行政诉讼中”这一论题，则多见宏观的描述。例如，有论者指出：“在公法内补充适用私法之方式有二，其一为一般法律原则之直接使用，其二为类推适用。……于类推适用私法规定时，必须注意有关之‘行政法法律关系’究竟能否接受相当之‘私法制度’，能接受至何种程度。”*陈敏.行政法总论(第7版)[M].自版,2011.46.此种区分方式，至少在逻辑上进行了较为合理的分割，值得借鉴，然而可惜的是，行政法法律关系“能否接受、如何接受‘私法制度’”的具体界限并不明晰。余凌云教授也曾提炼出判断援用民法规定的范围与程度的两个标准，分别为：“第一，行政法未作特别规定，且与行政性相容；第二，处理行政契约关系所依据的法理与民法远离有着共同性。只有同时满足这两个标准，才能适用民法规定。”*余凌云.行政契约论(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2006.81.还有法官在撰写案例评析类论文时指出：“审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的特别规定；没有特别规定的，可以适用合同法的规定。”*姚继坤.审理行政合同案件可以适用合同法[J].人民司法(案例),2007,(14).同样可惜的是，何谓特别规定，仍不能在法规范的层面上予以解答。另外，更有法官坦承：“援引民法原理和规则的范围与程度确实是个值得探讨的问题……这个问题的答案也并非是一成不变的。”*韩津和,杨西虎.行政合同的法律适用之模式选择[J].法律适用,2014,(3).总结来说，对于民法规范的具体适用规则，现有的文献仅仅停留在泛泛的、概述的层面，并未有具体的、可操作的行动指引。因此，在上述研究背景之下，修改后的《行政诉讼法》为我们打开了一扇从法教义学层面上回答该问题的大门。

(二) 《行政诉讼法》及《适用解释》中相关规定之归纳

《行政诉讼法》修改后，探讨民法规范在行政诉讼中的适用顿时拥有了法教义学的土壤。虽然《行政诉讼法》并明确涉及民法规范，但是《适用解释》在涉及行政协议案件审理的条文中多次提及了民法规范。

其一，《适用解释》第12条对诉讼时效与起诉期限作出了规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民法规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”细细推敲该条文，实在是大有文章。首先，诉讼时效作为民事实体法上的概念并无理论与规范上的障碍，本条文将民法规范关于诉讼时效的规定的适用方式界定为参照适用，反而与《行政诉讼法》第101条的“直接适用”形成了鲜明的对比。可见，至少在《行政诉讼法》与《适用解释》的语境下，对于民诉法规范及民法规范的适用方式，可能有着明显的区别。其次，“不依法履行、未按照约定履行协议”对应着民法规范，“行政机关单方变更、解除协议”对应着行政诉讼法及其司法解释，似乎暗含着履行协议属民法范畴、行政机关单方变更或解除则属行政法范畴的意味。再次，“诉讼时效”与“起诉期限”是否具有根本性的不同？有法官指出：“行政诉讼法与民事相关法律中虽然使用了‘起诉期限’和‘诉讼时效期间’的不同概念，但两者在立法主旨上都是促进法律关系稳定和纠纷有效化解，在目的上是异曲同工的。因此，我国民法及民事诉讼中关于时效制度及时效与期限的区别等规定可以适用于行政案件的审理。”*最高人民法院行政审判庭编.中国行政审判指导案例(第1卷)[M].北京：中国法制出版社，2010.196.

其二，《适用解释》第14条则对法官审查行政机关“是否依法履行、按照约定履行协议”，或“单方变更、解除协议是否合法”时适用的法律规范作出了“混同”的处理，即“在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。质言之，在审查上述内容时，行政法律规范与“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”可并行不悖地予以适用，且无须区分是审查的内容究竟是行政协议的履行还是解除、变更。于此，我们可以进一步导出两个疑问：首先，如果对“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”进行反向解释，似乎可以得出“行政法和行政诉讼法中均存在任意性规定”的结论，这是否经得起推敲？其次，为何看似属性迥异的履行和变更、解除可以适用同样的民法规范？本条所涉的民法规范的范围究竟可以有多大？其根据审查内容的不同(履行抑或是解除、变更)是否也会产生相应的变化？

其三，《适用解释》第15条第2款指出，在作出解除协议或者确认协议无效的判决时，需要“并根据合同法等相关法律规定作出处理”。本款规定颇为有趣，可进一步分下述三点予以探讨。首先，本款明确了“合同法等相关法律规定”，较先前的“民法规范”进行了限缩，然而，为何在前述两条规定中未直接提出合同法、而使用民法规范呢？行政协议天生与民事合同紧密相关，难道对相关内容进行审查时、还需要适用除合同法以外的法律规范？其次，“根据合同法等相关法律规定”中的“根据”与先前的“适用”、“参照”又有所不同，“根据”与“参照”的泾渭仍属分明，但与“适用”是否又有相似性？再次，本款规定的“作出处理”似乎只是作出确认协议解除、无效判决后的一个“附带行为”，并不是判决的一个组成部分，由此产生的疑惑是，这种“处理”在诉讼法上的定位究竟是什么，其是否具有既判力？其在上诉等其他诉讼环节中又应以怎样的一番面貌出现呢？除却上述三条涉及行政协议案件中民法规范适用的规定外，《适用解释》第19条则规定了在“一并审理相关民事争议”时除法律另有规定外，需“适用民事法律规范的相关规定”。

综上，通过对《适用解释》中相关规范的梳理，我们可以以表格的形式简要归纳出现行《行政诉讼法》框架下民法规范在行政诉讼中的适用规则。需要特别说明的是，虽然对于民法规范的适用规定均见诸《适用解释》，但实际上其均植根于《行政诉讼法》第5条“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。显然，该条规定中的“法律”自然可以将民法规范包含在其中。

案件类型适用方式适用情形适用内容一并审理相关民事争议(除法律另有规定外)适用民事法律规范的相关规定行政协议参照审查行政机关是否不依法履行、未按照约定履行协议民事法律规范关于诉讼时效的规定(适用行政法律规范同时)可以适用审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议，以及单方变更、解除协议是否合法不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范根据……作出处理作出解除协议或者确认协议无效的判决合同法等相关法律规定

从体系解释的考虑出发，《行政诉讼法》及《适用解释》框架下的“参照”、“适用”应当具有相同的含义，由于在前文已经论述了这两个术语的内涵，故在此就不再赘述。但是，有学者在论著中使用了“类推适用”这一术语，值得我们注意：“类推制度固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而拒绝地否认它所蕴涵的公法价值；在作为公法的行政法领域之内，类推制度同样有其得以存在的正当性。”*刘志刚.论行政法视野中的类推制度[J].现代法学,2008,(6).还有法官对行政审判中适用民法规范的要求进行论述时，区分了“类推适用民法规范的要件”和“类推使用民法规范的规则”。后者则被具体化为“法律解释优先于类推适用”、“禁止向一般条款逃逸”、“不禁止类推适用例外规定”与“不利类推禁止原则的摒弃”*单华东,江厚良.民法规范在行政审判中的类推适用[J].人民司法(应用),2012,(23).。笔者认为，类推适用的内涵和参照可能并无二致，两者虽然可能从不同进路出发，但最后毋庸置疑地都殊途同归至法官的“自由发挥”。另外，根据目前搜索到的文献，论者们并没有刻意区分“适用”“参照”“类推”“根据”以及“准用”这几个概念，所以笔者也就对这些术语之间的微妙区别暂时按下不表，以免陷入文字游戏的窠臼。

(三) 民法规范之细分：技术性规定、一般原则及制度

当我们在探讨民法规范在行政诉讼中的适用时，所指的民法规范是否仅仅局限于《民法通则》、《民通意见》、《合同法》等相关的实定法呢？民法学理乃至相关的司法裁判，是否同样可以纳入适用的范围？或许在民法学人的眼中，该疑问似乎可以被等价替换为“何谓民法的法源”这一命题。朱庆育教授将民法法源分为规范法源和社会学法源两类，根据最高人民法院2009年发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)，前者被进一步分为两档：一是作为裁判依据的法源，即规范法源，包括法律、司法解释、行政法规、地方性法规、自治规则及单行条例*《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条指出：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”；二是作为裁判理由的法源，指的是前述列举之外、“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的”规范性文件*《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条指出：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”。至于近来大热的指导性案例*《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号)第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”，朱庆育教授则将其放入了“社会学法源”的范围内进行了探讨，且认为其“与英美法系之遵循先例制度相去甚远”*朱庆育.民法总论[M].北京：北京大学出版社，2013.35-39.。

行政法学人在回答同一问题时，则更为高屋建瓴。诚如刘宗德教授所归纳，“由于法律关系或事件为公法或私法系依其所形成之法律规定而定，而诸多公法领域之法律规定往往较私法领域不足，以致有援引私法之规定或制度以为适用之必要，例如有关期日、期间及行为能力等技术性规定，诚实信用、公序良俗等一般原则，不当得利、无因管理、取得及消灭时效等制度，此即为公法(或行政法)内可否类推适用私法规定之问题”*刘宗德.制度设计型行政法学[M].北京：北京大学出版社，2013.43-44.。其将私法规定划分出了技术性规定、一般原则、制度等三个层次，以作为行政法内类推适用私法规定的“路线图”。王贵松副教授也持类似的观点，将共通法分成了“一般法律原则”、“一般法律制度”以及“法律技术性规定”三类*王贵松.民法规范在行政法中的适用[J].法学家,2012,(4).。笔者认为，上述分类可以作为检视我国已有行政审判实践的线索。当然，需要强调的是，此分类是在民法规范的语境下展开的，并不涉及民诉法规范。

1. 技术性规定：贯通公私法的“共通法”

技术性规定在行政诉讼中的适用或许是一个“伪命题”，毕竟“关于期间的计算方法……没有理由因公法或私法而不同”*苏永钦.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012.60.。之所以会认为存在私法中的技术性规定适用至公法这一过程，可能只是因为行政法学的诞生落后于民事法学，以至于这些技术性规定被“率先”固化于民法规范中而已。诚如林纪东教授所指出，私法和公法有着共同适用的一种法理，只是因私法发展较早，遂被认为是私法独有的法理，这种法理其实亦可直接适用于公法*林纪东.行政法[M].北京：三民书局，1984.30.转引自余凌云.行政契约论(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2006.81.。另外，承接上文对共通法在民诉法规范中适用的讨论，共通法也同样存在于民法规范中：“正确地说来，那并不是私法的规律适用于公法关系，而系公法关系遵守与私法关系共通的法律。”*[日]美浓部达吉.公法与私法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.220.

例如，民事诉讼时效的计算方式在工伤认定案件中曾被适用。“中国行政审判案例”第36号案例“靖练全诉陕西省西安市劳动和社会保障局社会保障行政确认案”的裁判要旨指出：“《工伤保险条例》第17条第2款关于一年申请期的规定，应理解为时效制度，存在中止、中断的事由和情形。”*〔49〕最高人民法院行政审判庭编.中国行政审判指导案例(第1卷)[M].北京：中国法制出版社，2010.192页以下.又例如，第37号案例“杨庆峰诉江苏省无锡市劳动和社会保障局社会保障行政确认案”的裁判要旨指出：“根据《工伤保险条例》第17条第2款的规定，事故发生时伤害未曾发现，后经确证并能证明是由事故引起的，受伤职工申请工伤认定的时效应从伤害确诊之日起算”〔49〕。另外，专门针对行政契约案件的审理，余凌云教授指出，行为能力、代理等民法规定也可以援用至行政契约*余凌云.行政契约论(第2版)[M].北京：中国人民大学出版社，2006.4.。

2. 一般原则：以诚实信用原则为代表

对民法上一般原则在行政诉讼中的适用这一论题，不少论者还是在行政合同的语境下展开的。如郑艳对“大陆法系国家行政合同制度中蕴含的私法原则”进行了列举，包括公序良俗原则、信守约定原则、情势变更原则、不当得利和无因管理原则、缔约过失责任规则。同时，其也提出了大陆法系行政合同制度中超越私法的原则，包括对契约自由原则的限制、要式原则、特殊补偿原则*郑艳.私法原则在行政合同制度中的适用和超越[J].行政法学研究,2001,(4).。乍眼一看，该论者对于私法原则的归纳显得“野心勃勃”，甚至将一些理应被定位为制度的内容也统一称归纳到了私法原则的范畴中。另外，还有法官明确指出，对行政合同并不适用契约自由这一原则，认为其表现在“合同缔结上不自由”、“权利、义务的设定并不完全自由”这两大方面*朱旭伟.行政合同法律适用的原理评析[J].法学论坛,2001,(9).。虽然上述论述是否精当仍有待商榷，但也算是从反面划清了民法一般原则在行政合同中适用的界限。

赵宏教授则单独对行政合同中的诚实信用原则进行了阐述，不仅指出“从行政合同的契约本质考虑，诚实信用原则当然可以适用于行政合同；从行政合同的行政性来看，诚实信用原则适用于行政合同有利于规制行政特权的恣意行使”，还对诚实信用原则在行政合同中的具体贯彻方式进行了探讨，着重指出其对行政机关在行政合同中行使特权的“公益”裁量的情形可以进行限制。上述论点较单独归纳私法原则显然更为深入。这里需要特别指出的是，行政法学界对于诚信原则的探讨并非局限于行政合同领域，许多论文是在行政法的大背景下探讨诚实信用原则的*赵宏.试论行政合同中的诚实信用原则[J].行政法学研究,2005,(2).。然而，究竟是诚实信用原则“借道”与民事契约千丝万缕的行政契约从而逐渐“融入”到行政法中，还是先被引入到行政法中、然后再“渗透”到行政契约中，我们则不得而知了*有关行政法上的诚实信用原则，可参见戚渊.试论我国行政法援引诚信原则之意义[J].法学,1993,(4)；刘丹.论行政法上的诚实信用原则[J].中国法学,2004,(1)；闫尔宝.行政法诚信原则的内涵分析[J].行政法学研究,2007,(1)；陈鹏.诚实信用原则对于规范行政权行使的意义[J].行政法学研究,2012,(1).。

3. 民事法律制度：基于善意取得与附随义务的对比

民事法律制度在行政诉讼中如何被具体适用这一议题，并未有太多文献涉及，然而当我们将视线投至已有的司法实践时，却是一番颇为“繁荣”的景象。其中，善意取得制度可谓是行政审判席上的“常客”。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释[2010]15号)第5条、第11条明确规定在房屋登记案件中适用善意取得制度*《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释[2010]15号)第5条第2款规定：“原房屋权利人、原利害关系人对首次转移登记行为及后续转移登记行为一并提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理；人民法院判决驳回原告就在先转移登记行为提出的诉讼请求，或者因保护善意第三人确认在先房屋登记行为违法的，应当裁定驳回原告对后续转移登记行为的起诉。”第11条第3款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”。相应地，有法官结合审判实践中遇到的真实案件，就不动产登记案件中善意取得的认定和处理撰写了论文*张传毅.不动产登记行政案件中善意取得的认定及处理[J].山东审判,2012,(5).。“中国行政审判案例”第99号案例“徐国栋诉南京市住房保障和房产局房屋抵押登记案”的裁判要旨指出：“在抵押权人属于善意取得的情况下，其对房屋的抵押权应收法律保护，抵押权的善意取得构成房屋登记机关撤销房屋抵押登记的法定阻却事由。”本案的评析部分中，主笔法官也明确说明，“善意取得制度在房屋抵押登记行政案件中如何适用，是法院在处理本案中所考虑的主要问题。”*〔58〕最高人民法院行政审判庭编.中国行政审判案例(第3卷)[M].北京：中国法制出版社，2013.87.90.151页以下.第111号案例“许群峰诉阳西县人民政府颁发土地使用证案”的裁判要旨指出：“人民法院对国有土地使用权多次转移登记行为进行司法审查时，对善意受让人取得的合法权益应当依法予以保护，不能仅以前证违法为由认定后证亦违法”。主笔法官在“确立裁判要旨的理由”中更直言“善意取得制度不仅仅是一项民事法律制度，而且是刑事、民事和行政三大诉讼领域共通的法律原则。”〔58〕

然而对于善意取得制度在行政诉讼中的“广泛”适用，笔者却心生疑惑：虽然上述案例的发生语境是行政登记案件，但针对善意取得的部分，其处理的仍然是一个民事法律问题。换言之，上述案例中的善意取得问题只是“假借”行政庭获得了解决而已，其背后的实质仍为诉讼经济的考量，即民事庭与行政庭的审判权限划分问题。如《行政诉讼法》修改前长期处于民事庭管辖下的国有土地使用权出让合同纠纷，法院会也对是否存在善意取得进行相关的审查*在“朱喜芝与濮阳市恒达实业有限公司及第三人濮阳市新发钢模板租赁有限公司国有土地使用权出让合同纠纷案”中，濮阳市华龙区人民法院即认定原告在受让涉案土地时乃属善意取得。参见(2010)华法民初字第2681号《民事判决书》。。在《行政诉讼法》修改后，国有土地使用权出让合同可能被纳入行政庭管辖，如仍然对是否存在善意取得进行审查，其与在民事庭审查又有什么本质的区别呢？

相反，“中国行政审判案例”第157号案例“李贵宝诉南京市住房保障和房产局行政赔偿案”对民事制度的适用，呈现出了不同的形态。本案的裁判要旨指出：“妥善保管物权登记资料，是登记机关必须履行的附随义务，因保管登记资料不善导致当事人利益损害的，应承担行政赔偿责任。”*最高人民法院行政审判庭编.中国行政审判案例(第4卷)[M].北京：中国法制出版社，2012.192.笔者认为，该案判决对合同法理论中附随义务的适用，方才真正显现出“行政诉讼中适用民事法律制度”的意味。《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”学理上认为，保护义务亦属于附随义务的一种。“保护义务，是指在由于在合同接触(准备交涉、履行、受领等)而有发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务，”*韩世远.合同法总论(第3版)[M].北京：法律出版社，2011.250.而本案恰可能与登记机关的保护义务有关。概言之，本案对附随义务这一制度的借鉴，已经超越了实定法的层面、深入到了民法理论。诚如有德国学者所指出的，透过联邦行政程序法第62条第2句准用民法之规定，认为准用之范围不仅限于民法典条文本身，亦包括学说与司法裁判普遍承认的法理*Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 2008, §62, Rdnr. 22. 转引自江嘉琪.德国(含欧盟)行政契约理论发展之趋势[A].台湾行政法学会主编.行政契约之基础理论、法理变革及实务趋势/行政程序法之最新发展[M].中国台北：元照出版公司，2013.23.。

(四) 小结

《行政诉讼法》修改前，行政诉讼适用民法规范已有了各种各样的实践，但可惜的是，学者们于理论层面的探讨仍然浮于表面，没有形成自洽的且能忠实回应现实的成果。《行政诉讼法》修改后，行政诉讼适用民法规范有了基本的框架，即区分行政协议案件和一并审理民事争议这两种情况：首先，在行政协议案件的法律适用方面，《适用解释》已经给予了较为明确的指引；虽然相关条文仍然留有一定疑惑，但不能否认这一系列基本的适用规则将会是后续探讨行政协议案件审理法律适用的基础。其次，一并审理民事争议方面的规则较为简单，出于诉讼经济的考量，可以对实践中已大量存在的行民交叉案件作出妥适的处理*有关民行交叉案件及一并审理的文献，可参见李佳：《论民行交叉案件现行处理模式中存在的风险及其预防》，载《法学杂志》2011年第5期；宁杰：《民行交叉诉讼中基础诉讼的确定》，载《人民司法(应用)》2011年第1期；黄学贤：《行民交叉案件处理之探究》，载《法学》2009年第8期；周涛裕：《民事与行政交叉案件的“一并审理”》，载《人民司法(应用)》2012年第3期。由于一并审理民事争议的内容与本文并无直接的关联，故对其不展开过于具体的论述。。需要牢记的是，在现行《行政诉讼法》背景下探讨民法规范的适用一定要区分上述两种情形。再次，在传统的行政诉讼体系中适用民法规范早已在司法实践中产生，但这部分内容并未在《行政诉讼法》的修改中得以体现。

四、 结论：“双阶结构”之确立

通过上文的论述，笔者认为，行政诉讼中民诉法规范与民法规范的适用，大致可以搭出一个较为立体的架构，如下图所示：第一，该架构的底层是行政诉讼中民诉法规范的适用，暂时并不区分不同的纠纷类型；第二，该架构的上层是行政诉讼中民法规范的适用，可分为(1)传统行政诉讼中民法规范的适用*笔者所谓的“传统行政案件”，泛指《行政诉讼法》修改前以“具体行政行为”为主要审查对象的行政诉讼。“传统行政案件”并不是规范或者学理上的概念，仅用来区别修法后较为多元的行政诉讼类型而已。。(2)行政协议案件中民法规范的适用。(3)一并审理民事争议案件中民法规范的适用。

(1)传统行政案件中适用民法规范(2)行政协议案件中适用民法规范(3)一并审理民事争议案件中适用民法规范行政诉讼中适用民诉法规范

上图中由下往上的纵向箭头意味着，在诉讼制度的语境下，由于行政诉讼本身的规定远不及民事诉讼的规定完全，故各类行政案件中均有适用民诉法规范的可能性，因此其在逻辑上应当先行于实体法维度上各类行政案件对民法规范的适用。有左往右的横向箭头则表示，由(1)至(3)，民法规范的适用越来越“顺畅”；从(3)到(1)，民法规范的“介入可能性”则越来越小。在(3)中，一并审理民事争议等于说是借助行政庭的“手”来审理一个纯粹的民事案件，因此其仅涉及到审判权限的划分以及诉讼经济的问题，其对民法规范的适用与在民事庭审理一桩民事案件完全相同，因此，其对民法规范的适用完全是“随心所欲”的。在(1)中，出于“在行政法规范出现漏洞时，出于平等和正义的要求, 适用民法规范既有可能，也有必要……均应以行政法规范存在漏洞为前提，并遵守合理的规则和界限”的考量，其对民法规范的适用乃是严格而谨慎的。在(2)中，由于行政协议与民事合同天然的紧密联系，在民法规范、尤其是合同法规范的适用上会较(1)显得更为宽松，但由于行政协议仍带有不少公权力的基因，因此与(3)相比，则会显得更为严格。至此，现行《行政诉讼法》中民诉法规范与民法规范适用的结构已经被搭建起来。当然，需要指出的是，上述结构并非是一个僵硬的固体，而是可流动的、具有变化性的。笔者也并非要精确量化上述结构中各阶层各部分的“内在成分”，而是旨在构建一种思考的体系、一种方法论的视角：当我们在《行政诉讼法》的框架内探讨任何一类可能涉及到民诉法规范、民法规范的案件时，都可以从容地利用本“双阶结构”对其进行定位，于此，相关规范的适用进路也不会显得毫无头绪了。

Application of Civil Litigation Law and Civil Law inAdministrative Litigation: A Double-Layer Structure

HAN Ning

(ZhejiangGongshangUniversitySchoolofLaw,Hangzhou,Zhejiang310000,China)

Before Administrative Litigation Law of People’s Republic of China was amended, the application of Civil Litigation Law and Civil Law tended to be confused. Article 101 of Administrative Litigation Law sets concrete rules on the application of Civil Litigation Law in administrative litigation while in fact it remains the same as previously. To judges, it is still uncertain how to apply Civil Litigation Law. Via summarizing the previous judicial practice and academic studies, the Civil Law to be applied shall be classified into technical rules, general principles and civil law institutions. Due to the fact that Civil Law and Civil Litigation Law is closely related, the application of Civil Litigation Law and Civil Law in administrative litigation shall be regarded as a double-layer structure. The lower layer is the application of Civil Litigation Law in administrative litigation while the upper layer is the application of three categories of Civil Law.

administrative litigation; Civil Litigation Law; civil law; application

2016-09-25 修改日期 2017-03-16 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2016年12月7日数字出版，全球发行

韩宁，女，浙江工商大学法学院讲师，法学博士，主要研究方向：宪法学与行政法学。

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20161207.002

D922.1

A

1672-769X(2017)03-0071-11