司法令状制度初探

李剑锋　彭珂　梁瑞洁

摘 要 令状制度源于英美法系国家。经美国第四修正案的传承现已在法治国家内普遍确立，已经成为国家制约侦查权力的重要手段，也是衡量国家法治文明的标准之一。英美法系司法令状的签发由中立的第三方——通常为法院，大陆法系在部分情况下交由检察院来签发。反观当下中国，尚未建立起能够有效控权与保障权利的司法令状制度。在法治的进程中，中国应当立足实际，加强检察院的中立性地位，建立起法院、检察院的双重令状审批制度。

关键词 司法令状 必要性 可行性

作者简介：李剑锋，北京市昌平区人民检察院审查逮捕部行政见习；彭珂、梁瑞洁，北京市昌平区人民检察院公诉部行政见习。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.301

一、司法令状制度的概述

（一）司法令状的渊源简述

令状（writ）为拉丁文breve的英译。令状制度最早产于英国，经过了数百年的不断进步，成为普通法的基石之一。并且逐步演变为多项法律原则，法治理念。其重要性不仅仅在于令状制度本身的意义，更为重要的是其在变化过程中对于法治的不断推动作用。

美国联邦宪法第4修正案将特定性令状的法律条文上升为宪法性条款，从而产生了现代意义上的刑事侦查令状制度。 1791年12月通过的联邦宪法第4修正案对此有所规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能事由，以及宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押令状。”由此特定性令状经过联邦憲法第4修正案的确认和改良，在保留了特定性令状的可能事由和特定性要件基础上，进一步赋予令状制度更多的司法审查性质，使令状成为一个独立的司法审查程序。

（二）令状制度的概念探析

按照《法学阶梯》的定义，令状是“裁判官用以命令做某事或禁止做某事的程式和套语的集合。在某些人就占有或准占有发生争讼的情况下，人们尤其求助于令状”。 国内有学者认为，司法令状原则实质上指包括搜查、扣押等内容的侦查行为必须经过法院签发的令状才能执行，否则，任何侦查机关都无权行使上述侦查行为，这一点毋庸置疑。

纵观诸多学者的论述可以概括出，司法令状制度的概念应包含以下几方面要素：一是司法令状的申请主体为侦查机关行使的传统侦查行为及秘密侦查行为。这两者都需要事先进行申请得到令状批注才能得以执行。二是司法令状的签发需要中立的第三方予以审查。三是司法令状的执行必须在法定期限内执行，这不仅是程序的要求，更是正义的要求。四是申请的司法救济。行使侦查行为的对象如果对侦查行为本身有异议，有权利向独立的第三方机构控告。五是司法令状的例外情形。侦查行为的本质要求需要侦查机关能够做出有效、快速的反应。如紧急情况、突发事件、国家安全等，授权侦查机关直接实施侦查措施，但在事后仍要进行司法审查。

二、司法令状制度的域外考察

英国的令状制度较为完善。以令状为采取强制措施的必要前置条件为常规规定，只有在确实涉及到社会公共利益或者国家利益等极个例情况时，才能在未得到令状批准之前采取强制措施。警察只有得到治安法官签发令状后才能对任何民众采取强制措施，包括逮捕、搜查等行为。警察对于公民捕后羁押时间最长不超过96小时，而这96小时的羁押时间也需要取得法院授权才能够执行。一般条件下捕后羁押时间至多36小时。达到捕后羁押最长时间后，嫌疑人将由治安法院做出是否继续限制人身自由的决定。并且，人身保护令对于认为自己受到不公正限制的嫌疑人为救济途径，嫌疑人向高等法院王座庭申请，一旦申请被法庭接受，对于强制措施的正当性将会通过庭审的方式进行裁决。双方均需要参与法庭审理。

三、对中国现行与令状制度相关制度的剖析

（一）逮捕证制度

一方面，我国检察官在审查逮捕的过程中，不仅要根据逮捕的条件决定是否批准逮捕，还有权纠正漏捕、进行立案监督，即对于检察官认为应当逮捕的而侦查人员并未申请逮捕的，检察官可以发出《应当逮捕犯罪嫌疑人意见书》、发现有其他犯罪事实的，还可以向本院侦查监督部门移送立案监督线索。另一方面，检察机关在批捕程序中没有为犯罪嫌疑人提供对席式的听审，未能提供足够的司法保障，整个审查逮捕程序不具有司法审查性质。检察机关审查的对象是侦查机关移送的书面材料，侦查机关具有强烈的追诉犯罪倾向，其提供的证据多为不利于嫌疑人的证据，而犯罪嫌疑人未能获取听审的机会。检察机关面对侦查机关送交的侦查案卷，材料多为书面纸质与光盘，讯问犯罪嫌疑人也并非做出批准逮捕决定之前的必经程序。犯罪嫌疑人缺乏足够的机会表达自己的诉求，救济渠道不充足。

（二）其他侦查行为的立法现状

在审判阶段之前的诉讼阶段，侦查机关或者检察机关采取强制措施都不需要经过人民法院的批准，人民法院签发令状不是我国强制措施的必要条件。侦查机关可以决定拘留、传唤、讯问，检察机关批准逮捕。逮捕作为最严厉的强制措施需要经过检察机关审查逮捕部门批准逮捕后得以执行，其余的强制措施都可以由侦查机关自行决定。人民法院对于提起公诉之前的诉讼阶段中强制措施执行与否无决定权。这样的程序设置导致犯罪嫌疑人人身权利受限的决定权由侦查机关或者检察机关决定，如果其本人对于强制措施的决定、执行有异议，没有很好的救济和控告渠道。

当下中国的刑事诉讼法没有规定刑事司法令状主义，故而导致犯罪嫌疑人申诉、控告权缺乏有效程序保障。

四、中国建立令状制度的必要性

（一）人权保障必然要求

公民的人身自由、财产不受侵犯被写入宪法，得到宪法保护。而由于我国缺失令状制度，侦查机关采取强制措施不需要得到法院签发令状，侦查机关一家决定一家执行，这种缺乏其他机关有效制约的职权对于处分犯罪嫌疑人自由权、财产权都是有弊端的，不利于保障犯罪嫌疑人的基本权利。

（二）国际公约义务履行的需要

在《公民权利和政治权利国际公约》中规定：“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由；任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受到审判或被释放。”在1998年10月中国政府签署并加入了《公民权利和政治权利国际公约》。

（三）实现程序正义的必然要求

正当程序是保障实体正义的实现，不论犯罪嫌疑人最终被判处怎样的罪责，将要接受怎样的刑罚，其在提起公訴前均为犯罪嫌疑人，即使法庭审理阶段被称为被告人，也仅是因为现有证据证明其有罪的可能性较大，只有法庭才有宣判被告人有罪的权力。在此之前，对于犯罪嫌疑人的人身权利依然要加以保障，尤其我国公权力对于犯罪嫌疑人而言明显强大，犯罪嫌疑人防御能力天然很弱小，如果在采取强制措施时能够由法院或者其他中立机关决定，对于还只是在“有嫌疑”阶段的犯罪嫌疑人而言，当然是程序正义的体现。程序的制约，对于案件实体处理的结果从另一种途径进行倒逼。

五、中国令状制度的具体构想

（一）令状制度的适用范围

在构建中国的司法令状制度时，应该坚持两个原则：一是不能将所有的强制侦查行为均作为令状制度的适用对象。二是令状制度的适用范围应当逐步扩大。应当把对侵犯性较明显的、适用率较高的、实践中问题较多的强制侦查行为作为令状制度的适用对象。必须事前获取司法令状授权的侦查行为应当是：逮捕、拘留、搜查、监听、强制采样、人身检查中的脱衣检查和体腔检查行为。而对于侵犯性相对较弱的查询存款、汇款、辨认等，可不予司法审查。

（二）令状制度的主体

我国司法令状的申请主体应分为两类情形：一类是在公安机关立案侦查的案件中，司法令状的申请主体应当是公安机关的办案人员；另一类案件是检察院的自侦案件，此类案件中司法令状的申请主体应当是承办案件的检察官。

司法令状的签发主体可以分为：法院和检察院。长期羁押等严重限制人身自由的侦查行为由法院负责签发。对于侵犯性较为严重的强制侦查行为也应由法院进行事前审查。其他的强制侦查行为则由检察机关进行事前审查，如短期的羁押措施、监听行为、搜查行为、扣押行为、强制采样行为，但是检察机关的自侦案件的强制侦查行为应当一律交法院进行司法审查。

（三）令状的要件

1.实质要件

笔者认为令状的实质要件是指侦查机关在申请令状时所具备的采取强制措施的“可能事由”。当警察申请令状之后再实施侦查行为时，“可能事由”是否存在由令状批准主体在侦查行为实施前做出判断；如果警察没有申请令状就实施侦查行为，那么“可能事由”是否存在由警察作出最初的判断，但在侦查行为实施以后，可能因为利害关系人提出排除证据而受到法院的审查。

2.形式要件

令状的形式要件是指一个合法有效的令状在内容形式上应当具备的条件。特定性是令状形式要件主要内容。要求所有的令状必须有具体的范围，需要搜查、扣押的人或物，执行搜查扣押的地点，还包括执行令状的理由以及令状的有效期限。

（四）令状制度的执行程序与例外情形

在进行侦查行为时，紧急情况常常出现，在这种情况下，仍然可以要求先申请令状，则直接的结果就是放纵犯罪。所以对于这种情况直接实施相应的强制措施，在采取措施后于法定期限内报有关机关审查，确定其是否是合法的措施，如果认为是非法措施，则该措施应被立即解除。

（五）令状制度的救济程序

司法救济程序是构建令状制度必不可少的内容，具体来说应该由三部分内容组成即司法确认制度、人身保护令制度、非法证据排除规则。司法确认属于强制侦查中的第一次的司法审查，具有职权性质的强制性审查。司法确认制度主要针对搜查、扣押、监听等强制侦查行为。侦查人员在实施强制侦查行为的三日内，报有权的法官或检查官，尤其对犯罪要件、必要性要件和紧迫性要件进行审查。人身保护令制度即被拘留、逮捕、未决羁押者及其近亲属有权提起人身保护令。法院在收到人身保护令申请后，应在48小时内要求看守所将被羁押者提交到法院接受调查。法院应当举行听证，给予双方充分辩论的机会。

注释：

高峰.刑事侦查中的令状制度研究.中国法制出版社.2008.36，271.

屈文生.普通法令状制度研究.商务印书馆出版社.2011.65.

孙长永、高峰.刑事侦查中的司法令状制度探析.广东社会科学.2006（2）.

参考文献：

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[2]孙长水.比较法视野中的刑事强制措施.法学研究.2005（1）.

[3]何永宏.检察令状制度研究.江苏警官学院学报.2007.

[4]高锋.从《欧洲人权公约》看检察官的中立性.人民检察.2006（11）.