破产管理人资格准入探讨

阙强 宋炜

摘 要：近年来，随着最高院要求大力加强破产审判、以配合国家推动“僵尸企业”有序退出的指导意见，为了健全完善破产管理人工作机制、管理人工作规则体系，各地法院先后出台了相应的文件及管理办法，完成了破产管理人名册的增选、管理人考评和分级等工作。本文拟从国内现有破产管理人资格准入等制度为立足点探讨相关问题，以供实务、理论参考。

关键词：破产管理人 管理人名册 资格准入 管理人分级

中图分类号：F272.92 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2017）04（c）-118-03

1 管理人队伍是否需要资格准入

1.1 管理人名册制度

最高院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称“指定规定”）第一条明确了管理人名册制度，人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。除企业破产法和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。第二、三条紧接着明确了律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，以及具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编入管理人名册。

1.2 管理人名册制度的必要性

就是否应该实行管理人名册制度，在新破法制定、颁布之初，实务、理论界也曾引起热烈探讨，但新破法至今堪堪十年的破产实务表明，对管理人队伍设立资格准入门槛、实行名册制度还是有其必要性。就整个破产事务而言，涉及破产清算、重整、和解三大块，这就要求管理人不仅需要具备法律专业知识，还要具备财税会计、审计评估、工商管理等专业知识，如果涉及上市公司重整（甚至金融机构、房地产企业等上市公司重整）等，对管理人的要求更严格，不仅要具备前述专业知识技能，还要通悉该所属行业领域的信息、经验，以及上市公司应当遵守的证券交易、信息披露等规则，这是对管理人提出的很高的要求。而现实是，我国的管理人队伍尚处于起步阶段，并未实现职业化、专业化，就算是已入册的管理人，也是专业素质参差不齐；且由于破产实务发展时间并不长，初期又限制受理，导致案件不多，大多数管理人没有在实务中探索进步的机会，即使是在经济发达地区，已入册的机构也不能保证有足够数量的专业人员来从事破产管理工作。因此，不能把所有的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构都默认为符合管理人资质条件，而应该设定资格准入门槛，经考核后符合条件的才能纳入管理人名册中。

2 已入册管理人是否需要再分级

2.1 目前已入册管理人选任规则

对于已入册管理人是否需要在分级的问题，有很大争论，要解决这个有争议的问题，我们必须先研究现有制度框架下，是如何选任管理人进行破产管理事务的。对于入册的管理人，目前采取由法院主导的选任制，各地法院基本采用以下规则。

（1）一般按管理人名册采取轮候、抽签、摇号等随机方式选任管理人。对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，法院可以采取公开招标的竞争机制指定管理人。

（2）一般从本地管理人名册中选任。采取公开招标的方式机制选任时，可以从编入其他各地法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争。2016年6月，浙江省绍兴中院受理的浙江绿洲生态股份有限公司等7家关联企业合并破产、涉及金额9亿余元的案件，就向全国入册的机构管理人公开招标，吸引了来自全国范围内的7家中介机构参与公开竞争“上岗”，也成为浙江省首例通过竞争方式、在全国范围内选任破产管理人的案例。

（3）一般选任管理人名册中的社会中介机构。对于个别事实清楚、债权债务关系简单、资产比较集中、规模较小的破产企业，法院可以选任名册中具备相关专业知识并取得执业资格的个人管理人。

（4）除例外情形（商业银行、保险公司破产、最后一批国有企业的政策性破产、其他法院认定的情形）外，不再选任清算组为管理人。新破法及《指定规定》较之旧法，就是以管理人制度替代了清算组制度，对选任清算组担任管理人作出严格限制。但也有个别法院较为支持、认可清算组管理人，认为从政府相关部门、管理人名册中的社会中介机构、金融资产管理公司等抽调人员组成清算组管理人，因为有政府的直接参与，综合协调能力增强，尤其在解决破产企业的职工、税务、工商等事务时，能够得到政府各方面的支持，可以有助于法院解决很多其他管理人无法解决的棘手问题。

2.2 已入册的管理人队伍存在的问题

在上述法院主导的管理人选任制度框架下，进入名册的管理人队伍在这近十年的破产司法实践中显示出诸多问题。

2.2.1 随机化选任方式，使得管理人队伍参差不齐，专业素质差距悬殊

“随机化”看似形式上的公平，但事实上达不到实质公正。在目前“僧多粥少”的破产实务现状下，偶然性更使得分配不均，运气好的管理人能中较多签、相应积累较多实务经验，从而能凭借丰富经验在竞争方式选任中脱颖而出，进而能有资格参与更多案件。另外，现各地法院受理破产案件数量也存在很大差距，而按照《指定規定》，各法院在采取随机方式选任管理人的时候，一般只能从本地管理人名册中选任，从而导致破产案件较多地区的管理人较破产案件少的地区的管理人，办案经验、专业人员配备等累积得更迅速，最终导致各地区管理人队伍整体专业素质差距悬殊。

2.2.2 突破“本地区”范围限制的竞争选任方式，又更加剧了管理人队伍发展的不平衡

如前所述，破产案件较多地区的管理人较破产案件较少地区的管理人累积了更多的办案经验，也就赚取了更多管理人报酬，能够发展出一支内部人员更为稳定的队伍，那么在破产案件较少地区如果一旦出现“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的”破产案件，需要竞争选任的，势必又将是那少数发展超前的管理人获得头筹。而那些运气差的管理人无机会、无报酬、无人员，会渐渐放弃并退出队伍，更加剧了管理人队伍发展的两极分化。

2.2.3 作为机构管理人的清算事务所，很难证明其破产管理履职能力

清算事务所作为管理人也存在诸多缺陷：第一，清算事务所的相关人员无须通过相应专业资格考核，其专业水平参差不齐，甚至缺乏基础的法律、审计、财会等方面的知识；第二，清算事务所更像是一个商业组织，即为从破产清算、重整中获取相应利益而成立的公司，其设立程序与一般公司无异，限制较少，而对于律师事务所、会计师事务所的设立，政府却有着严格的限制，准入门槛较高；第三，律师事务所、会计师事务所都有着严格的行业法规及执业道德规范，法律强制性规定其必须对提供材料的真实性作出保证，不得因逐利而违反执业道德，但是如前所述清算事务所更像是一个商业公司，行业规范对其限制较小，更无行业自律组织实施监督，无法保证其作为管理人时行为的规范性与合法性。

2.2.4 清算组管理人的保留，使法院的破产审判绩效受限、受制于政府

清算组往往不能胜任作为破产管理人的要求，清算组成员主要由政府相关部门人员兼职，不具备管理人所需的法律、财会、工商管理、资本运作等相关知识，因其专业能力不强，难以满足破产事务管理的要求，更难达到法院对破产程序高效、快速完成的要求。

鉴于前述管理人队伍在破产司法实务中突显出的问题，目前越来越多的法院、学者呼吁应当对已入册的管理人队伍再次进行分级。

3 管理人队伍分级的标准和应考虑的因素

对管理人进行考核分级的标准、以及应考虑的因素有哪些？首先参考无锡中院2016年《无锡法院破产管理人分级管理和选任办法》。

该办法第四条明确了管理人的分级及分级标准，规定对编入名册的管理人进行分级管理，分为一级、二级、三级。一级管理人3～5名，二级管理人10名，其余均为三级管理人。一级管理人数量根据破产案件审判需要动态调整，在分级考核时确定。具备以下条件可被评定为一级管理人：从事破产管理工作三年以上；承接破产案件、公司强制清算案件不少于10件次；具备律师资质或注册会计师资质的从业人员不少于20人；具备担任重大疑难复杂案件破产管理工作的能力。具备以下条件可被评定为二级管理人：从事破产管理工作两年以上；承接破产案件、公司强制清算案件不少于5件次；具备律师资质或注册会计师资质的从业人员不少于15人；具备担任疑难复杂案件破产管理工作的能力。除一、二级管理人以外，其余均为三级管理人。由于无锡中院管理人名册中有律师事务所和会计师事务所联合体，在该办法中同时规定了对联合体评定等级时，优先考虑评定较高等级。同时，该办法第十二条明确了管理人的分级考核，规定无锡中院根据业务需要每1年至3年对管理人进行分级考核，采用管理人自评、法院考评、专家评定三者结合的办法确定管理人的升级、保级、降级。根据年度考核的得分名次，确定除名和降级。

无锡中院的该份规定，在全国法院系统中率先推行了对名册内管理人的分级管理，因其制定内容比较详尽、各利害关系方利益诉求也都得到了一定体现，所以在全国破产实务界得到很大程度推崇。根据该规定、再结合管理人制度框架体系，笔者对管理人名册内再分级持保留意见，并提出以下建议、以供参考。

3.1 名册内再分级，应考虑是否会扩大法院的选任权，是否更容易显失公平和滋生腐败

管理人名册准入门槛是由法院主导设定的，如果在名册内再行设定由法院意志为导向的考核标准，无疑加大了法院选任管理人的权力；新破法仅规定了“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任情形的，可以申请人民法院予以更换”，除此之外并没有其他对于法院这种选任权力的外部监督机制。而破产案件，涉及处置的资产标的动辄上千万元、上亿元，利润空间很大，如果相应的权力没有监督，就容易暗箱操作、滋生腐败。如笔者所在律师事务所，在2008年就被选入法院破产管理人名册，但近十年，同其他大多数入册的管理人一样，从来没有被法院通知参与随机、或者竞争选任办理破产案件；这种通知、机会待遇本身就不公平、公正，这种不透明的遴选方式，也使法院很难摆脱滥用职权、利益输送的嫌疑。

3.2 在破产实务队伍发展初期，实行名册内再分级是否会不利于管理人队伍整体均衡发展

法院对管理人进行分级的最终目的，是希望在一些“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构破产、上市公司破产或有重大影响且案情复杂”的破产案件中，排除资历不够、低级别的管理人参与随机、或者竞争选任，初衷虽然是为了提升破产程序的高效、公正、顺利进行，但在破产司法实践刚起步发展、破产案件与管理人“僧多粥少”的现状下，这样的分级无疑把破产案件集中在个别少数管理人手中，可能会导致将来不可避免地形成管理人行业垄断团体，垄断的后果直接影响推高管理人报酬，不仅不利于提升整个管理人队伍的专业能力水平，更不利于维护破产企业和债权人等利害相关方的权益，与新破法的宗旨相违背。

3.3 应考虑是否用对名册内管理人的考评机制来替代名册内再分级

法院的权利需要限制，破產管理人作为特殊行业、其工作绩效也应该受到监督与制约，故笔者虽对名册内再分级持保留意见，但呼吁建立对管理人队伍的综合考评机制，并对每个管理人建立相应的考评档案，这也是得到业界大多数共识的。利用考评机制来进行市场化的优胜略汰，而不是直接利用分级来司法干预、限制低等级管理人参与摇号、竞争选任，相对公开、公平、公正。考评范围可以根据管理人的工作进行个案业绩考核，以及整体的综合素质考评，考评主体以法院、债权人为主，当然如果不久的将来行业自律组织——破产管理人协会能够成立，考评主体应该由协会主导。另外，对名册内的管理人进行考评，不应再设置所谓的“末位淘汰出局”，因为既然已经设置了资格准入门槛，是否需要清退除名，完全应该由准入门槛的相关标准评定即可。

4 在资格准入、分级框架下，对避免暗箱操作的建议

4.1 扩大、细化债权人会议对管理人选任的异议权

明确在哪些情況下债权人会议可以提出异议，也明确哪些情况下、法院无正当理由不得拒绝债权人会议推选的破产管理人；同时也可以规定其他利害关系各方可以对该推选的破产管理人提出异议，但是异议是否成立最终由法院裁定。这样既尊重了债权人的意思自治，又不影响法院在破产审判程序中指导、监督的主导地位。

4.2 加快设立行业自律组织——破产管理人协会

管理人协会作为管理人的自律组织，应当将名册内所有的管理人纳入管理范围，把现有的法院直接指导、监管管理人队伍，转变为由协会来把关管理人队伍的资格准入、综合考评、日常监管等行业自治规范，然后再由法院作为业务主管部门来对破产管理人协会统筹指导、监督。

4.3 竞争选任评分过程及结果公开化

摇号等随机选任的，大多都能做到形式上的公平；对于竞争方式选任的，有的可能法院已经内定了人选，但为了做到形式上的公平，会通知名册内管理人在很短的期限内提交投标方案参加遴选，而准备投标又要对破产企业进行摸底调查以及准备大量的材料，耗时耗力，但最终可能是徒劳无功。所以，建议竞争选任的最终评分过程及结果应该公开、透明，如当场答疑、当场评分、当场公布。

5 结语

管理人工作贯穿整个破产程序，法律对管理人赋予重托。破产程序一经启动，管理人接管债务人企业人财物的控制权，其职能的实施与债权人及相关利害关系人息息相关，因此建立公开、公平、公正的管理人选任机制尤为重要。笔者认为，法院主的导管理人资格准入、分级选任机制，应当只是在目前管理人队伍发展初期、素质参差不齐的情况下，采取的短期、临时措施；长期来看，应该由市场决定、法院评价、行业考核来最终确定行业准入标准，消除司法干预市场经济的影响，这样才能培育符合破产法根本宗旨的正当竞争、优胜略汰的管理人选任机制。

参考文献

[1] 王欣新.论破产管理人制度完善的若干问题[J].法治研究，2010（9）.

[2] 陆晓燕.破产管理人指定之规则构建——以对某市两级法院实践模式的分析为基础[J].法治论坛，2010（4）.

[3] 姚彬，陈亮.关于我省破产管理人工作现状的调研报告[EB/ OL].http：//www.boomstarlaw.com/ctt/24/88.htm.