法治中国视角下的药品广告法治

荆秋　邢林

摘 要 党的十八大提出“全面推进依法治国”，并确立了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新16字方针，表明我国社会主义法治建设进入新的阶段。然而药品广告的治理形势仍旧异常严峻。本文从法治中国的视角，按照立法、执法、司法与守法的完整逻辑链条来审视经济领域这一痼疾的治理，以期为净化药品广告天空尽微薄之力。

关键词 广告法治 法治中国 药品

基金项目：青岛工学院董事长科研资助基金项目2016KY007。

作者简介：荆秋，青岛工学院讲师，研究方向：经济法与商法；邢林，青岛工学院讲师，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.093

多年来，巨大的执法资源被投入于药品广告的监测和处罚，官方治理违法广告的努力不断强化，然而药品广告的治理仍旧任重道远。在“全面推进依法治国”的时代背景下，紧密结合法治中国的新16字方针，深入反思和省察广告法治的四个逻辑层面，探究药品广告治理的体系和路径。

一、广告法治的前提——科学立法

作为治国安邦之利器的法首先必须是“善法”。立法若有先天不足，势必会引发执法、司法和守法出现一连串的多米诺效应。科学立法是广告法治的前提。法律规范是法律的具体表现形式。法律是否为良法，首先要从法律规范着手考察。法律规范的良否，取决于它的逻辑结构合理与否。从逻辑结构上讲，通说认为，法律规范包括前提条件、行为模式和法律后果三个构成要素。特定前提条件下的行为模式与相应法律责任的设定对于科学立法目标之实现具有同样举足轻重的意义。

如若法律规范的行为模式有疏漏，法律只能调整当前法律规范的行为模式所指向的行为，而除此之外的危害百姓利益的广告行为却不在法律的调控范围内，广告法的权威对这些行为将无法彰显。例如长期以来，我国广告立法没有针对名人代言商品或服务的行为作出规制，导致名人代言虚假广告的风波四起。自2015年9月1日起，最新修订的《中华人民共和国广告法》正式施行。新《广告法》首次正式引入“广告代言人”的法律概念，并对其行为规范和法律责任作出明确规定。此举对于完善广告法律规范的逻辑结构意义重大。

如若法律责任的设定缺失，行为模式的规定再详尽完备，法的强制性也无从体现，最终将导致该法律规范与道德说教无异。如若法律责任的设定畸轻，从经济人的角度讲，违法者的成本大大降低，利润增加，会刺激既有的违法者更加有恃无恐、为所欲为，也将引诱潜在的违法者更倾向于加入违法者的行列。新《广告法》的亮点之一在于加重了违法者的行政责任，增加了违法者的违法成本。以虚假广告为例，对广告主的罚款的幅度提升至广告费用的“三倍以上五倍以下”。针对“两年内有三次以上违法行为”等屡教不改的严重违法行为，规定了“广告费用五倍以上十倍以下”的罚款。合理设定法律责任，能够从根本上改变违法行为人的成本結构，从而对其原有的行为选择造成重大影响。

二、广告法治的关键——严格执法

法贵在行，有法不依弊祸之大往往甚于无法可依。立法通过法律责任的合理设定即使增加了违法者的违法成本，从而敦促其守法，但这种成本不过是一种或然成本。因为法律如果不被严格地执行，就如同一纸空文。徒法不足以自行，广告执法是相关部门贯彻广告法并行使广告执法权的国家职能活动。当下，在违法广告监测环节存在的主要问题是执法机关怠于执法，以至于广告违法行为实际发生多而及时监测少。违法广告惩治环节存在的主要问题是以罚代刑，以至于查处的案件中，行政处罚的多而移送公检机关追究刑事责任的少。连中国刑法学泰斗、人民大学教授王作富都认为，长期以来，大量的虚假广告行为没有受到刑法的制裁，仅仅以行政处罚了事 。

广告监测中，执法部门如果应知情而不知情，肯定是疏于监管，属过失导致的行政不作为。如果知情却视而不见，是故意导致的行政不作为。广告查处中，如果该重罚的轻罚了，该移送追究刑事责任的却罚款放行了，是行政乱作为。执法人员在行政执法工作中不能不作为，也不能乱作为。经济人在决定是否做出违法行为时，会对违法成本与违法收益进行比较。违法成本在量上是法律规范中的法律责任与违法行为被查出的概率的乘积，因此如果执法越宽松，违法行为被查处的风险概率越低，预期违法成本就越低，最终的违法净收益就越大，经济人就越有可能选择违法。执法越严格，违法行为被查处的风险概率越大，其预期的违法成本就越高，最终的违法净收益就越小，经济人就越有可能选择守法。总之，违法广告毫无顾忌、大行其道的现象背后，违法广告主、广告经营者和发布者固然是罪魁祸首，但以行政不作为和行政乱作为为违法广告打开方便之门的执法机关也难辞其咎。

相对于广告执法过程的专业素质要求和道德素质要求，广告执法人员存在质上的不足。此外，历史的原因导致我国行政人员来源复杂，军队转业、企业调干和社会选拔等不同途径走上执法岗位的人员整体素质水平参次不齐。在执法中不同程度地存在行政处罚随意性大、违法事实的证据未予充分固定、在行政处罚文书中没有体现裁量标准等现象，有的单位不执行收支两条线制度，在权、钱和情的利诱中，立场不坚定的执法者容易知法犯法。在旧《广告法》的第45条和第46条的基础上，新《广告法》特别针对广告审查机关和工商行政管理部门的不作为和乱作为作出了较为详细的规定。虽然其可操作性还有待实践检验，但毕竟向光明的方向迈出了宝贵的一步。法治中国的背景下，倡导严格执法，一定不能离开科学立法这个前提。一个好的制度不应考验行政执法人员的人性。立法的完善能够对广告执法行为的规范提供有效的制度约束。

三、广告法治的防线——公正司法

（一）媒体“虚假广告罪”——政府不敢定的罪

在广告违法行为的处理中，历经行政执法中的“以罚代刑”，真正能进入公安机关办案范围的案件实在少之又少，而由于很多证据在行政执法过程中并没有被依法严格地固定下来，因此能最终被依法移送检察院提起“虚假广告罪”公诉的案件更是凤毛麟角。2012年6月，作为全国首家被控虚假广告罪的媒体，重庆市万州区电视台被推到舆论的风口浪尖。然而令人遗憾的是，该事件后来再未出现任何官方报道，处理结果无从查证。虚假广告罪成为不敢定的罪，这些潜规则的结果就是在刑法被束之高阁的广告领域，既往的违法者获得纵容之后的私欲更加膨胀，不正当竞争之风加剧蔓延，原本的守法者在激烈的市场竞争中为摆脱“被劣币驱逐的良币”的命运，可能无奈之下被动地违法。在所有的法律责任中，刑事责任对于违法者来讲无疑是最具震慑力的，只有凭借刑法独特的功能优势，才能规范广告法治的基本秩序。

（二）广告侵权民事诉讼——维权路漫漫

由于法律意识不强或考虑到维权成本太高、胜诉风险太大，很多广告受害者都不得不选择息事宁人，只有少数广告受害者勇敢地走上维权道路，然后最终能通过主张对方“欺诈”依照《消费者权益保护法》得到赔偿的仅仅是极少数。有的百姓虽然表面上赢了官司但事实上却“入不敷出”，如尚武军、尚静、李月娇与广西一心医药有限责任公司、广西一心医药有限责任公司南宁市桃源大药房买卖合同纠纷一案（2010年江民-初字第2388号），消费者当初因遭遇广告欺诈被骗购药款2880元，虽然双倍赔偿的诉讼请求得到了支持，获赔5760元，可是总计4988元的受理费，原告方竟被判决承担数额高达4928元，被告方仅需承担60元。历经如此让人心力交瘁的官司，有谁还愿再次踏进法院的门槛呢？司法公正牵动百姓的利益，也决定法院的司法公信力。司法公正应当是法院与生俱来的追求。法官应依法通过“自由心证”，最大限度地谋求百姓的福祉，顺应百姓对司法公正的渴求。

四、广告法治的基础——全民守法

所谓全民守法，就是任何主体都必须在宪法和法律范围内活动，都要依照宪法和法律行使权利或權力、履行义务或职责。任何主体都不能凌驾于法律之上。在拥有13亿人口的中国施行法治，其难度胜过世界任何其他国家。全民守法对于广告法治的实现具有基础性意义。

（一）人人守法

在传统媒体广告尚未得到有效规制的背景下，网络逐渐成为违法广告泛滥的重灾区。伴随着网络技术和数字技术的飞跃发展，广告发布不再被传统媒体垄断。在网络时代，事实上，任何一个网民都可以成为广告发布者。顺应实践的需要，新《广告法》对广告发布者的概念重新做了界定，将自然人囊括进来。然而立法的完善并不代表网络广告的规制可以从此可以轻松走上正轨。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2017年1月发布的《第39次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2016年12月，我国网民规模达7.31亿，网站总数为482万个，网页数量为2360亿个。面对如此庞大的网民群体、网站和网页，广告执法部门对于网络广告监管的难度不言而喻。广告法治建设的顺利开展有赖继续探索有效的普法形式，促进全民守法意识的提升，让法治的理念和信仰犹如春风化雨深入人心。失去“全民守法”的基础，广告法治在中国这样一个泱泱大国将永远是遥不可及的梦想。

（二）媒体守法

全民守法，法无例外，不论是财大气粗的广告主，还是盛气凌人的媒体。在此特别提及媒体守法。根据《广告审查员管理办法》，媒体有依法配备广告审查员的义务，而绝大多数违法药品广告的违法性都昭然若揭，或是没有广告批准文号，或使用伪造的、过期的批准文号，或是有合法的批准文号却篡改了事先审批过的广告宣传内容，所有违法情形均可从国家和地方的食品药品监督管理局网站中经简单查询即可知晓。因此，对于屡禁不止的违法药品广告，媒体及其广告审查员存在绝对不可推卸的过错，即使不是“明知”，也是“应知”，在广告违法行为中扮演着“帮凶”的角色。

随着媒体在当今社会影响力的与日俱增，其权力也日益扩张。当前的现实是，传统上的“第四权力”——媒体的地位已经迅速上升，已经在全球范围内构成了一种重要的政治-意识形态权力因素。 媒体一方面作为政府的喉舌和管道，传达政府需要其传播的信息，另一方面通过其强大的信息传播和社会舆论监督能力，制约政府代表公共利益的广告执法。政府容易受制于媒体的威慑而让渡百姓的公共利益，即该罚的不罚，该重罚的轻罚，甚至于以罚代刑，政府对于媒体的“软”作为隐晦地赋予了媒体对公众的“合法伤害权”。媒体与政府的互利共生现象需要引起学术界更深入地研究探讨。当然，媒体的广告行为的规范，不仅需要法治先行，媒体自身经营机制的转变和管理水平的提升也需要同步进行，这同样是传媒业长远健康发展的重大课题。

注释：

①达芬奇涉嫌虚假广告罪 代理意品牌七成非名品.法制晚报.2011-08-03.

②外媒：媒体已不止是“第四权力”.http：//world.cankaoxiaoxi.com /2014/0828/477227. shtml.