香港特别行政区法院司法审查权探讨

左鹏达

摘要：香港特区法院沿袭英国法院不享有对立法进行审查的权力，且作为海外地而存在的香港法院也没有司法终审权，其司法终审权由枢密院行使。但香港回归以前，香港法院享有司法审查权，在回归后根据基本法的规定，香港法院继续对原有未失效的法律享有适用权从而司法审查权得以保留。香港特别行政区法院在实际的审判工作中也依照基本法的规定确立了司法审查权制度。

关键词：香港法院；司法审查；香港基本法

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.09.060

0引言

本文从回顾英美司法审查体系着手、回归前港区司法审查制度的争议、香港回归后的司法审查和实践、香港司法审查的具体程序这几个部分来探讨香港司法审查可行性和应注意的一些程序。

1概述

香港作为“一国两制”政治体制之下的特别行政區，依据全国人大的授权，按基本法的规定高度自治，享有独立的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。香港实行三权监督合作机制，行政权享有一定的主导型，但实际上行政主导体制在香港没有很好地发展起来，立法的局限性、司法权的强势，导致了人们对于权力分立的担忧。香港特别行政区的法院，作为一个国家下的特定法域的法院是否享有司法审查权逐渐成为讨论的热点。

2英美地区的司法审查制度

英美地区司法审查制度发展早，且制度架构较为完善，在一定程度上成为诸多国家和地区建立司法审查制度的蓝本和参照。但随着法律的发展，不同地区的司法审查制度也产生了不同的审查方式和程序，也为其他地区的发展有了更多的参考。

2.1英国司法审查权概况

英国作为一个柔性宪法国家，秉持“议会至上原则”，法官具有适用并解释议会制定的法律的义务，议会则可以改变法院判决的效力，从这个意义上说，法院从属于议会。但随着欧共体法第三条规定，“因果法院应该遵循欧洲法院关于欧共体法的判例，使其良好的适用于英国，同时要求法院拒绝适用于欧共体法权利冲突的法律”，使英国法院进行司法审查成为可能。

现阶段，英国法院可以根据欧盟法和1998年《人权法案》对政府法规进行司法审查。英国没有统一的宪法典，所有的宪法性法律效力等同于普通法。实践中，对行政行为审查的范围和内容以制定法为依据。另外议会还可以制定排除“司法审查”限制条款。

2.2美国的司法权概况

美国1787年宪法和《1789年司法条例》对司法审查权都没有明确的阐述，更没有规定何种行为可被法院判定为无效。1803年马歇尔诉麦迪逊议一案，使美最高法院事实上有权宣布某个法律违反宪法而不被采用。同时也要考虑到，美国的违宪审查权分散于所有的司法机关当中。法院不需要将宪法诉讼和其他诉讼区别对待。此外，程序的发动一般基于案件或者争讼的情况下，只有要求法院根据具体案件的审理来审查法律是否违宪。

3港英时期香港法院的司法审查权

在回归以前，香港地区的法院是否享有司法审查权既存争议。部分学者认为，香港作为普通法系的地区，应当沿袭英国法院没有司法审查的传统，不存在司法审查的权利。其次，司法审查要求法院拥有对法律规定最终决定的权力，然而回归前香港的司法体制，香港法院并不享有终审权，其终审权由英国枢密院行使，从而也不能谈及司法审查权。与此相反，也有学者提出了香港法院依据“英皇制诰”进行解释和执行法律的机关，香港立法局地位远低于英国国会，香港法院有发展法律和执行《英皇制诰》的义务，故而在理论上香港法院享有司法审查权。

笔者认为，考虑香港法院在回归前是否享有司法审查权，要从理论和实践多个维度进行考虑。尤其在1991年加入《公民权利和政治权利公约》后更应当区别分析考虑。

1991年香港跟随英国加入《公民权利和政治权利公约》，并且依照该公约制定了《香港人权法案条例》，同时也对《英皇制诰》第七条进行了修改，从1991年6月8日起，香港立法机关在此日期后不得制定任何限制人权的法律。如果有关规定和限制违反了《人权法案》的规定，香港法院便可以根据上述的法律所确定的人权标准，审查立法机关的立法。此外，对于部分学者坚持的，虽有理论上的司法审查但没有司法审查的具体实践这一问题，笔者认为司法实践的缺失并不能否认法院享有司法审查权，只是司法审查的实践缺乏合理的契机来得以展现，故而笔者认为回归前香港法院享有司法审查权。

4回归后香港法院的司法审查权

在回归后，香港法院的司法审查权的争论也较为激烈。有学者认为，香港特别行政区法院没有违宪审查权，因为基本法中已经明确的规定了审查机制，同时也是因香港实行行政主导而不是司法主导所决定的。有的学者认为，港区法院在适用法律对案件进行审理，应当审查适用的法律与基本法是否抵触。

4.1香港法院不享有司法审查权的论断

部分学者认为香港法院不享有司法审查权的论断主要基于《香港特别行政区基本法》的第十七条、第四十九条，第七十三条的规定认为其不想有司法审查权。部分学者分别将上述法律规定概括为行政长官的发回重议制度、全国人大常委会的发回制度、立法会的废止修改权。分别由港区行政长官、全国人大常委会、立法会共同享有港区司法审查权，而法院并不享有司法审查权。

4.2香港法院享有司法审查权的论断

这部分论断同样有基本法的规定作为理论支撑，香港的部分学者认为基本法第十一条、第十八条、第十九条，以及第一百五十八条中规定的全国人大对港区法院在不同角度的授权进行了规定。这几条规定都从不同的角度对港区法院享有司法审查权进行了规定。

香港回归前，香港法院就享有司法审查权，在回归后，根据基本法的规定，香港法院继续对原有未失效的法律继续适用，因而司法审查权得以保留。同时，要考虑到根据基本法在香港的最高法律效力地位，经授权的香港特区法院在审理特区自治范围内的案件包括行政行为和立法行为时，如果认为相关行政行为和立法行为有悖基本法规定，可以依据基本法对有关条款进行解释，并作出是否违反上位法即基本法，以及该行为是否合宪的判决。香港特别行政区法院通过实际审判，遵照基本法的规定确立了司法审查权制度，在实践中，香港法院也依基本法在继承了回归前的司法审判的权力的同时，也做出了新司法审查的实践。

回歸后，有大量香港居民在内地所生之子女，依据《基本法》24条第3款的规定享有定居权，但因排队等候时间长，部分家长安排子女偷渡来港。临时立法会对《人民入境条例》进行修订，规定了单程证和此类的香港居民子女入境方式方法。以张丽华为代表的就子女的居港权为诉求，向入境事务处提起诉讼。

在香港“小人蛇”案中，以香港父母认为《人民入境条例》与《基本法》第24条第3款的规定相抵触而无效。在同一案件中，也有部分原告人认为临时立法会早前通过的《1997年人民入境（修订）（第2号）条例》中规定港区男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有基本法赋予的居留权，亦与《基本法》相抵触而无效。于是在该案中，香港特别行政区法院便首次对特别行政区的立法行使了违宪审查权。

同时，香港法院司法审查的实践不仅解决了司法的具体问题，同时也产生了良好的社会效果，也树立了香港法院的司法权威。

5香港法院司法审查的具体程序

香港的诉讼法中并没有对涉及司法审查的案件的诉讼程序和法院在这些案件中所能颁发的司法补救，作出专门的规定。但笔者认为，香港现行司法模式下，司法审查是确实存在可以根据判例通过沿袭的制度以及制定法和沿袭的传统的以确立。

香港的司法审查问题通常只是在刑事、民事或行政诉讼所引起的法律辩论中出现的问题，而并非案件的主要诉讼理由。香港法院的司法审查，在刑事、民事、行政案件中都可以引起司法审查程序。在绝大多数涉及司法审查的案件中，司法审查的提起要以附带的形式提起，必须要依靠一个实体案件的提出，而不能直接以某部法律违反基本法作为直接的要求。

在香港法院，若要引起司法审查程序一般要经过以下程序：

（1）享有诉讼资格：原告人如要请求法院就任何立法行使违宪审查权，则先要确立自己的诉讼资格。所谓诉讼资格，就是指该具体的案件必须与自己有可以证明的利害关系。

（2）告发人诉讼：香港法院中规定了告发人诉讼制度，当具体案件涉及公共利益，而并没有涉及告发人的具体利益时，告发人可以向律政司司长申请提起告发人诉讼，告发人诉讼是否被允许由律政司司长决定，且享有不能被法院过问、干涉的权利。

（3）案件定性：解决一个实际的、涉及具体案情和利益的纠纷，法院不会处理抽象的或假设性的法律问题。

（4）主动申明：当事人在诉讼中明确提出，要适用的法律违反基本法。

（5）管辖的基本规定：香港的违宪审查制度是分散的和由一般法院负责的，这种制度区别于欧陆国家的专门法院审查制度，与美国的司法审查制度相类似。

6总结

文章通过梳理司法审查制度的发展，比对回归前后香港司法审查是否存在，以及探讨学者对司法审查是否存在的理论争议得出了本文的观点。笔者认为，回归前的港英时期以及回归后的香港法院均享有司法审查权，对于部分学者认为，回归后香港地区可以通过全国人大常委会的发回、立法会监督、行政长官重议制度来达到司法审查的效果，在笔者看来上述几个观点，应当属于立法审查的范围，脱离了传统司法审查范畴和管辖。同时，也不能认为司法审查在一定程度上没有被立法明确和经过一段时间的实践沉寂就对司法审查权予以否定。

香港特别行政区法院的司法审查权是存在的，并且通过特区法院的实践产生了良好的法律和社会效果，通过严谨的司法审查程序，来达到最初的制度设计目的，保证了司法监督的有效性和积极性。同时，对于内地尚不活跃的司法审查进行了制度的创新实验并成为司法改革的一块试验田，对于内地司法审查制度的革新研究意义重大。

参考文献

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